[英 文 名] On Idea of Parent Law: A New View about Relation of Constitution and Legislations
[內在的事務摘要] “母法”是懂得當下中國憲法的一個要害性詞匯，其寄義是為通俗立法供給根據。“母法”不雅念妨害憲法至上的完成，對我國今朝的憲政與法治扶植特殊是憲法修正也具有消極影響。本文以為，應確立“通俗法令不得與憲法相抵觸”的準繩，凸起憲法的規范性訴求，樹立違憲審查軌制，確保憲法至上。
[關 鍵 詞] 母法不雅念 中國憲法 影響
[作者簡介] 謝維雁（1968-），男，重慶市忠縣人，法學碩士，四川年夜學法學院副傳授。
卡爾·貝克爾在研討18世紀歐洲發蒙思惟時說：一定有一條通向天上寶座的機密通道，有一條機密的大道是一切哲學家們都了解的，有一扇門是對我們封閉的，可是當他們連續加以幾下事前默契的輕敲，它就會向他們開放。他把人們頻仍應用的一些要害性詞匯看成通向常識的機密通道的那扇小后門，如13世紀的“天主”、罪行、神恩、獲救、天堂，18世紀的天然包養網 、天然律、最後因、感性、情操、人性、完善性，19世紀的物資、現實、現實、演變、提高。[1]卡爾·貝克爾向我們展現了一種熟悉和懂得汗青的有用方式：找到特按時代中的那些要害性詞匯，我們就能懂得阿誰特定的時期。中國的憲法、憲政題目已歷100余年，跨越了分歧的時期，我們能否也可以或許在這些分歧的時期中找到那些要害性的詞匯？特殊是對我們當下所處的時期，我們可以經由過程哪些要害性詞匯來懂得它而不是曲解它？筆者在本文中測驗考試以“母法”不雅念來解讀當下包養 中國憲法的際遇。
一、話語變遷：從“立憲”、“憲政”、“最基礎法”到“母法”
憲政題目在我國已有百余年汗青，在其間的分歧時代，人們對憲政有過分歧的懂得，應用過分歧的詞匯，表達著雷同或相異的愿看與請求。經由過程對汗青的考核，我們應當可以或許從人們關于憲法、憲政的話語中找到某些相似卡爾·貝克爾所說的要害性詞匯。這些詞匯老是在必定水平上表現著人們對憲法、憲政的配合懂得，轉達著人們某些雷同的不雅念，這些詞匯組成了我們熟悉那些特按時代的“機密通道”。
清朝末年，自維新派率先提出一系列立憲主意以來，清廷又是派年夜臣出國考核憲政（1905年），又包養 是宣布仿行憲政（1906年），還公佈了《欽定憲法綱領》（1908年）。國際外近80個立憲集團紛紜提出各類立憲主意，朝野一片“立憲”之聲。彼時憲法尚未制訂，清廷盼望借立憲以消弭“內哄”、加重內亂從而完成“皇權永固”。而那時的有識之士則急切盼望經由過程立憲，使中國也像東方國度一樣走上強盛之路。“立憲”即是那一時代的要害性詞匯。到20世紀30-40年月平易近國時代，各類政治氣力對憲法、憲政傾瀉了極年夜的熱忱，公佈了一部又一部的憲法文件，對憲法、憲政的研討也到達了顛峰。此時，人們希冀把這一部一部的包養 憲法釀成實際，使中國走向真正的憲政。通向這一時代憲法的“機密通道”就釀成了“憲政”一詞。在1949年以后，“立憲”、“憲政”兩個詞匯都悄然隱退。跟著1954年憲法的制訂，“母法”和“最基礎法”逐步成為在我國傳佈最廣、影響最年夜、簡直可與“憲法”相替換的兩個術語。是以，“母法”、“最基礎法”又組成了懂得現時期憲法的要害性詞匯。
“最基礎法”最早見于資產階層發蒙思惟家盧梭、普芬道夫、沃爾弗等人的著作中[2]。前蘇聯“為了批評或抹往東方傳統憲法的內涵特質，決心在正面意義上回避采用‘憲法’的概念，代之以‘最基礎法’的用語”[3]。而斯年夜林則將其寄義廣義化了。他說：“憲法是最基礎法，並且僅僅是最基礎法。”所謂“最基礎法”在斯年夜林那里是什么意思呢？他說明說：“憲法并不消除未來立法機關的日常立法任務，而請求有這種任務。憲法給這種機關未來的立法任務以法令基本。”[4]憲法僅僅是最基礎法，一方面它不克不及取代普通立法，另一方面它又是普通立法的法令基本即立法根據。這代表了前蘇聯憲法學關于“最基礎法”的基礎懂得！這一懂得剔除了憲法的價值內在的事務，也不包括憲法是最高規范的意義以及響應保證軌制，是以，憲法從此掉往了保證其規范性的一種最有用的法令技巧手腕，即違憲審查軌制或憲法訴訟機制。[5]
受前蘇聯的影響，“最基礎法”一詞在我國也被廣泛應用，但我國應用的“最基礎法”一詞與前蘇聯應用的“最基礎法”寄義不盡雷同。學者以為，憲法的“最基礎法”位置是由以下內在的事務決議的：憲律例定國度的最基礎軌制和最基礎義務，憲法具有最高法令效率，憲法請求有嚴厲的制訂和修正法式[6]，這現實上提醒了中國式“最基礎法”概念的三層寄義。在這里，“最基礎法”具有作為通俗法令的立法基本的意義，是從憲法所規則的內在的事務即“國度最基礎軌制和最基礎義務”引申出來的：“正由於憲律例定國度的最基礎軌制和最基礎義務等觸及國度全局的最基礎題目，它便成為其他法令的立法根據，便成為法令的法令，便獲得國度最基礎法位置。[7]”在作為通俗法令立法根據的意義上，我國應用的“最基礎法”用語與斯年夜林所講的“最基礎法”的意義基礎分歧。恰是作為通俗法令立法根據這層意義，將“最基礎法”與我國已有的“母法”一詞聯絡接觸起來。《法學辭源》對“母法”的說明是：（1）一法律王法公法規的制訂，以本國法令為根據，稱其法源的本國法為母法，而稱依此所制訂的法令為子法。（2）國度制訂的條律或號令所根據的法令，稱作母法，依據母法所制訂的法令、法則等稱作子法。[8]可見，從詞源上講，“母法”最後并非指憲法，僅指法令、律例、號令制訂的“根據”，當然這既包含國際的“根據”，也包含國外的“根據”。恰是“母法”與“最基礎法”都分送朋友“立法根據”這一意義，“母法”一詞也被用來指稱“最基礎法”即憲法，“母法”成為憲法的別稱，有學者甚至以“母法”界說憲法：“憲法即母法[9]”。須加闡明的是，“母法”并不是完整徹底地代替了“最基礎法”，只是將“最基礎法”概念中“作為通俗法令立法基本”的意義由“母法”來承當了。一朝一夕，“最基礎法”和“母法”兩個術語都用來指稱憲法，但寄義略有差別：“最基礎法”誇大憲律例定內在的事務的最基礎性、憲律例范具有最高法令效率，而“母法”誇大憲法是其他法令的立法根據。于是，將憲法喻為“母法”、通俗法令稱作“子法”，從而將憲法與通俗法令的關系懂得為所謂“母包養網 子”關系，是國人懂得憲法與通俗法令關系的一種基礎形式：憲法是“母法”，普通法令是“子法”。
無疑，“最基礎法”和“母法”都是懂得我國當下憲法題目的要害性詞匯。但，就“最基礎法”而言，由于未樹立違憲審查、憲法的司法實用軌制，憲法的最高法令效率無從表現，是以，到今朝為止，憲法的最基礎性似乎僅逗留于實際層面，并不具有實行意義。而“母法”概念則分歧，它獲得了比“最基礎法”概念遠為普遍的誇大、應用。是以，“母法”一詞恰是那條通向中國當下憲法幽境的“機密通道”。
二、“滋生”抑或“監護”？——“母法”概念的寄義辨析
有學者以為，所謂母與子的關系有兩種：一是子因母出；二是母命難違。前者表現為“滋生效能”，后者表示為“監護效能”。就憲法與通俗法令的關系而言，“滋生效能”是指憲法作為通俗法令的“立法基本的那種效能”，而“監護效能”是指“憲法既保證著子法又制約著子法的實行”的效能。是以，在憲法與通俗法令的關系上，假如不把重點置于“滋生效能”上包養 ，而是放在“監護效能”上，則憲法的“母法”稱呼仍然是有價值的。[10]此論是針對有學者提出“母法”概念具有含糊性（任何普通法或受權規范都可視為“母法”，“母法”也是一國立法所采用或模擬的他國立法的稱呼；是以，“母法”稱呼并非為憲法所專享）、我國粹者單方面誇大憲法為普通法令供給立法基本的“滋生效能”[11]而發的。提出“監護效能”概念的目標，是要從中引申出樹立違憲審查或司法審查軌制的合法性來。但一個現實必需明白，那就是：在現實上，我國憲法對通俗法令的規范與制約從未真正獲得誇大，也從未樹立起響應的軌制裝配。可見，我國憲法并不具有“監護效能”。“監護效能”這一概念的提出，僅僅是個體學者對平易近法中怙恃後代關系的一品種比。
上述爭辯的核心是：憲法在何種意義上是“母法”？考核“母法”概念的涵義是懂得這一題目的要害。包養從學者們的闡述看，我國“母法”概念是在以下幾種意義上應用：（1）從法令移植中法源的角度講，是指“一法律王法公法規的制訂，以本國法令為根據者，稱其法源的本國法為母法，而稱依此所制訂的法令為子法。” [12]（2）從立法根據的角度上講，它是指“國度制訂的條律或號令所根據的法令，稱作母法，依據母法所制訂的法令、法則等稱作子法。”如“所得稅法”為母法，所得稅法實施細則為子法。[13]再如，有學者將《中華國民共和國教導法》稱作教導律例的“母法”，即它組成其他教導法令、律例的立法根據。[14]（3）從憲法與通俗法令的關系講，憲法為“母法”，根據憲法制訂的通俗法令為“子法”。[15]最后一種意義上的“母法”概念專指憲法。筆者以為，前兩種意義上的“母法”概念，寄義較為中肯、公允，更接近我國傳統中應用“母法”一詞的原初意義。“母法”并非專指憲法，其意義僅指所制訂法令的起源或根據。將憲法比作“母法”是這一意義的延長。
以“母法”指代憲法在我國詳細來源于何時，尚無可考。但將憲法視作“母法”的不雅念在我國卻早已有之。梁啟超在1900年頭頒發的《立憲法議》中稱：“憲法者何物也？……為國度一切法式之本源，此后無論出何令，更何法，百變而不許離其宗者也。”[16]憲法而“為國度一切法式之本源”，表達的恰是“母法”的不雅念。“無論出何令，更何法，百變而不許離其宗”，似可以從中得出憲法制約通俗法令的熟悉。但從梁啟超有關闡述全體來看，他僅僅是在誇大憲法的“根據”感化，沒有憲法對通俗法令的制約的意思。梁啟超被以為是憲法學在中國的開山開山祖師，中國憲法學的開創人，[17]從他開端，“母法”不雅念就成為了我國憲法學傳統的構成部門。在平易近國時代，憲法學盛極一時，而“母法”不雅念一以貫之。李三無在《憲法題目與中國》（載《西方雜志》第19卷第21號，1922年11月）一文中說，憲法為“一切法令所由生”，“憲法為國度之最基礎年夜法，一切法令，俱由今生”。[18]如阮毅成在《從“法”說到“憲法”》（載《時期公論》第87、89號，1933年11月）一文以為：憲法與他種法令有兩種關系，“一是從法的發明到法的實行的關系，二是從抽象紀律到詳細紀律的關系”，“法令對于憲法為實行，憲法對于法令為發明”。他進一個步驟說明說，“憲法內在的事務，年夜都是歸納綜合的，亦即并不限制實用于一個最斷定的詳細現實，則其效率的完成，必需有待于多種其他法令，對于各個事體，再加以規則。”[19]屠義方在《憲政與法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也說：“憲法是國度停止法治的一個最基礎年夜法，……一切法令必需依據憲法以制成。”[20]在上個世紀40年月，已有學者應用“母法”一詞并使之與最高法或最高法令效率的概念相聯絡包養 接觸。如《中華法學雜志》第5卷第1期（1946年）頒發吳紱征《論憲法的目標與功用》一文以為，“憲法是一個國度或政治社會的最高法令，這是說在創想法律規范的經過歷程中，憲法是一切法令的母法，其效率優于普通的通俗法令。”[21]從該文的論證邏輯看，“母法”稱呼在那時已廣泛應用。作者將“母法”視同為“國度或社會的最高法令”，作者誇大“在創想法律規范的經過歷程中”，且整篇文章看不到憲法對通俗法令的制約與規范的闡述，更沒有相干軌制design來保證。可見，作者依然僅僅意在誇大“滋生效能”。在這里，所謂憲法是最高法令或具有最高法令效率，完整是逗留在實際上的，是在母與子倫理“輩份”的意義上賜與認可的；而在現實上，并沒有樹立任何軌制予以保證。我國后來的實際和實行年夜體都是走的這條門路。
在1949年以后，“母法”概念朝兩個方面成長。一是“母法”術語逐步成為憲法的專門稱呼，二是呈現了將“母法”概念的廣義化偏向。最有代表性的表述是：“在憲法中凡是都規則了一國的立法準繩，使立法機關在日常立法運動時有所遵守；同時又只能規則立法準繩，而不克不及取代通俗立法。所以很多憲法學家把憲法稱為‘母法’、‘最高法’，把通俗法令稱為‘子法’。”[22]“母法”這一術語固然在正式的法令文本中很丟臉到，但在晚期的司法說明中倒是破例。[23]
在包養網此，我們看到，（1）在憲法學中“母法”被視為憲法的專有稱呼。（2）“母法”僅具有作為立法根據或立法基本的意義，完整消除了憲法具有最高法令效率及對通俗法令的規范與制約的意義。（3）誇大“母法”“只能規則立法準繩，而不克不及取代通俗立法”。總之，“滋生效能”在憲法學中被單方面誇大，其尺度表述是：一切法令都必需根據憲法制訂。“母法”并不具有“監護效能”。
三、“母法”不雅念對我國憲法的影響
（一）實際剖析
從辨證的角度看，“母法”不雅念對中國的憲法及實在踐的影響既有消極的一面，也有積極的一面。
“母法”不雅念的消極影響表現在以下方面：
（1）“母法”不雅念招致憲法虛置。誇大“只能規則立法準繩，不克不及取代通俗立法”，似乎憲法存在的最基礎目標只是為立法機關供給立法根據。這對憲法發生了一種不妥的自我限制，即憲法本身不克不及直接實行，而只能經由過程普通法令來實行，從而招致憲法的“懸置”。憲法既是“母法”，依據它制訂的“子法”現實上就是憲法的貫徹實行，“子法”的履行就是憲法的履行，似乎就不存在憲法實行的題目了。分開了通俗立法，憲法就難以實行，有的條目甚至還無從實行，[24]成為了一種論調。憲法必需經由過程普通法令才幹實行，意味著為包管憲律例范的落實，必需制訂一系列完全、配套的法令，這些法令儼然憲法的“實行細則”。憲法的虛置化與“細則化”同時并存，並且是統一經過歷程。[25]“母法”不雅念使我們面對如許一個悖論：越是誇大憲法的最高法位置，我們不成防止地都只是進一個步驟加強了憲法的“懸置”化水平，增進了其“細則”化過程。在實行中，人們只需依“細則包養網 ”行事而不用慮及能否合適憲法的規則。憲法在司法範疇的出席，與此不雅念有著內涵、直接的聯絡接觸。“母法”不雅念疏忽了憲法包養網 也是法令，也必需獲得嚴厲的履行和遵照包養 。
（2）“母法”不雅念招致違憲審查軌制的缺掉，憲法難以致上。“母法”不雅念暗含了如許一種邏輯：“子法”是依據憲法制訂的，實際上天然就不存在違憲之說。這一邏輯與我國憲法和普通法令都源自統一“作者”——都由全國人年夜（及其常委會）的軌制實行相勾聯，使違憲審查軌制在中國損失了存在的需要性。我國至今未樹立違憲審查軌制，與此有著親密相干。
（3）“母法”不雅念晦氣于憲法的穩固。“母法”不雅念的焦點在于，一切法令都必需根據憲法制訂。古代社會日益復雜、多樣，新的社會關系不竭發生，其內在的事務也愈加精密，這請求制訂新的法令與之相順應。即便對原有社會關系的調劑，法令有時也會在價值或情勢上產生“推翻性”的變更。誇大一切法令的制訂都必需根據憲法（包含憲法對那些從價值到情勢都產生“推翻性”變更的法令必需作出的回應），這勢必使內在的事務的完整性成為憲法的主要目的。憲法的完整性訴求，反應了制憲者的感性主義顏色，而在憲法的內在的事務上表現了盡對化偏向，使憲法損失了經由過程讓步、說明等其他方法成長憲法的能夠。憲法與社會實際之間浮現出一種“短路”銜接：任何社會的詳細成長變更都直接請求對憲法停止修正。為加重社會成長帶來的修憲壓力，堅持憲法的情勢穩固，制憲者老是力求在憲法中對將來停止猜測并作出響應的規則。這種規則在我國被以為是憲法綱要性的表現。[26]憲法對將來的規則存在如下題目：其一，似乎憲法可以發明社會關系，滋長了憲法全能的不雅念；其二，誰也無法正確地猜測將來，社會的成長能夠與憲法的猜測紛歧致，這反而能夠提出新的修憲請求；其三，憲法是法令，把還未完成的工具寫進憲法，在實行中無法操縱，並且也會傷害損失憲法的法令性。筆者以為，憲法的實質精力是不受拘束，它對社會的將來也應持一種不受拘束的立場。
（4）“母法”不雅念招致憲法威望降低。“一切法令都根據憲法制訂”在概況上似乎誇大憲法的威望和至上性，但現實上卻并非這般。由於，社會成長招致的頻仍修憲將嚴重影響憲法的穩固性，而沒有穩固性的憲法必定缺少威望。別的，法令老是滯后的，社會關系老是先于法令而存在。“一切法令都必需根據憲法制訂”，為供給立法根據而對憲法的修正僅僅是對既存現實簡直認，我們看到的只是憲法在主動地順應社會的成長變更——社會稍有變更即請求修憲，卻很丟臉到憲法對社會的規范感化。
（5）“母法”不雅念腐蝕了公、私法劃分的實際基本。列寧曾說：“我們不認可任何私法，我們看來，經濟範疇中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍”。[27]在此影響下，我國持久排擠公、私法的劃分。近年來，公、私法劃分方式及相干實際研討日漸為學界追蹤關心。先是以平易近法典的制訂為契機，對私法的研討獲得了很猛進展；其后又鼓起了對公法研討的高潮。在法學研討中采行公、私法劃分方式，已獲學界廣泛贊成。至于這一方式在法令系統中的應用，還需假以時日。我們有來由信任，跟著市場經濟的成長，對公、私法劃分方式熟悉的深化，公、私法劃分方式以及在此基本上構成的二元法令系統將成為我們邁向法治的明智選擇。但須熟悉到的是，“母法”不雅念與公、私法劃分方式的實際基本之間存在著無法消解的沖突。公、私法劃分樹立于社會決裂為彼此對立的公、私兩域的基本之上，其關鍵在于為公、私兩域斷定分歧的法令準繩，以使二域既各自有序又趨于均衡。私法範疇重要表現對國民權力的保證，其焦點準繩是“法不由止即不受拘束”；而在公法範疇則重要表現對當局權利的制約，奉行“越權有效”的準繩。私法是對國民權力的直接保證，而公法對國民權力的保證具有直接性——它是經由過程對權利的限制、制約來完成的。美濃部達吉在20世紀30年月的結論仍未過期：公法與私法的差別，實可稱為古代國度的基礎準繩。[28]依慣例，憲法屬于公法。這般，憲法就不該束縛私法範疇，也不該為私法範疇供給所謂立法根據。保持憲法是“母法”的不雅念——即憲法既為公法供給立法根據，也為私法供給立法根據，將會招致公法與私法的混雜、扼殺了公域與私域的界線，招致了憲法與其他部分法的效能堆疊，也含混了憲法自己所固有的屬性。
（6）“母法”不雅念招致了憲法價值的掉墜。憲法是一個與人權保證、權利制約等價值親密相聯的概念。而“母法”倒是一個中性詞，并不包括這些價值內在的事務。林來梵博士以為，前蘇聯應用“最基礎法”而回避采用“憲法”的概念，表現了某種具有激烈認識形狀的念頭，由於“最基礎法”這一術語更具有技巧性，沒有特定的價值意味。[29]筆者以為，“母法”一詞在我國的風行也能夠出于異樣的緣由。憲法價值的缺掉，必定意味著其人權保證與權利制約效能的損失。而分開了價值條件，則憲法將不成其為憲法。
總之，“母法”不雅念的最基礎關鍵在于，一方面，由于單方面誇大“滋生”效能，尋求（作為立法根據的）“完整性”成為立憲、修憲運動的主要動因；另一方面，由于疏忽“監護”效能，缺少響應軌制，憲法畢竟未能取得至上位置。但，我們也不否定，“母法”不雅念在中國的持久存在，也確曾在我國的平易近主與法制扶植經過歷程中施展過積極感化。“母法”不雅念至多意味著法令自己的次序。“每個國度都有憲法，由於每個國度都是根據某些基礎準繩和規定停止運轉的。”[30]將憲法即這些基礎準繩和規定與普通法令相區分，并以憲律例制普通法令，是一個國度政治穩固與持續的基礎包管。這是憲政的一個主要標志。在凱爾森看來，“法令次序是一個規范系統。”[31]這是一個分歧級的諸規范的品級系統。“母法”不雅念至多意味著法令系統中規范必需分紅兩個條理，即憲法和其他法令，並且明白了其他法令必需根據憲法制訂。這使得法令系統中規范的品級性獲得保護。由此，“母法”不雅念也有助于保護法令系統的同一性。必需根據憲法制訂，使得通俗法令在內在的事務上浮現出分歧性，彼此和諧，至多在實際上不會彼此牴觸、牴觸。當然，對“母法”不雅念的積極方面我們也不克不及作過高估量用他們藍家的主動斷絕聯姻，彰顯他們席家的仁義？如此卑鄙無恥！。這些積極感化重要表現在晚期，特殊是開國初期。跟著一系列法制準繩簡直立，法令系統、法令軌制的樹立，法治不雅念的植進，“母法”不雅念中所含的消極原因逐步表現出來，并在實行中獲得不恰當地強化。到明天，上述的消極原因曾經成為我國走向真正的法治、憲政國度的妨礙。
（二）實證考核
1.我們為什么制訂憲法？——對1954年制憲目標的剖析
材料顯示，我國1954年憲法的制訂跟斯年夜林的提出有關。中共原來預備在進進社會主義階段后再制訂正式憲法。但斯年夜林以為，仇敵可用兩種說法向工農兵停止宣揚，否決你們，一是你們沒有停止選舉，當局不是選舉發生的；二是國度沒有憲法。你們應從仇敵手中拿失落這個兵器。“拿失落這個兵器”也就是要制訂憲法。恰是在這一提出下，中共才開端斟酌制訂憲法付與政權的符合法規性題目。[32]顯然，為曾經存在的政權付與符合法規性，是制訂19包養網 54年憲法的最基礎目標。[33] 除此之外，制憲者還要讓憲法可以或許為國度社會生涯的各個方面供給完整的根據。毛澤東講，“一個集團要有一個章程，一個國度也要有一個章程，憲法就是一個總章程”，他是想要讓全部國度的社會生涯都有章可循包養 。他誇大的是根據。1954年憲法草案顛末了兩次年夜會商：一是在草擬中組織各方面人士8000余人餐與加入對憲法草案（初稿）的會商，提出了修正看法合計5900余條。[34]一是展開了有1.5億多人餐與加入、共提出了118萬條修正或彌補看法的全平易近會商。[35]學者多將這兩次年夜會商視為平易近主的表示。但筆者以為，這現實上應被視為是制憲者尋求完整性的一個舉措。這可從毛澤東在前一次會商后所作的《關于中華國民共和國憲法草案》的講話中獲得佐證。他說：“彙集這些看法有什么利益呢？有利益，可以清楚在這八千多人的思惟中有如許一些設法，可以有個比擬。”“假如沒有這些看法，憲法草案初稿固然基礎上是對的的，但仍是不完整的，出缺點的，不周到的。”“可是明天看來，這個草案是比擬完整的，這是采納了公道的看法的成果。”[36]講究完整，并不是毛澤東一小我的主意。周恩來在1953年召開的中心國民當局委員會第二十次會議上也說：在（憲法）草擬經過歷程傍邊，中心國民當局委員會的各個委員、政協全國委員會的委員、各部分的引導同道，有興趣見依然可以提出來，接收出來，將這個憲法搞得更完整。[37]
為既存政權付與符合法規性，實質上是供給根據的一種情勢，只不外它是事后的。而尋求憲法內在的事務的完整性，則是面向將來的，是要為尚未斷定的將來供給根據。二者都是“母法”不雅念的表現。學者們對憲法完整性訴求停止的論證強化了這一偏向。他們以為，“憲法應當作到比擬完整，即必需對國度生涯中的最基礎性題目，作比擬完全的規則。只要如許，才幹使國度的各項最基礎軌制作為憲法準繩固定上去，使國度生涯的最基礎性準繩題目能做到有章可循，同時，使憲法能成為未來日常立法任務的法令基本，對制訂普通法令起著宏大的領導感化。”也即，“制訂一部完整的憲法，是樹立法令系統的條件前提。”[38]反之，假如沒有完整的憲法，則國度的政治次序無法穩固，國民的平易近主權力無法保證，社會主義反動和社會主義扶植也無法順遂停止。[39]
2.“母法”不雅念領導下的憲法修正：以1988年修改案為例
對八二憲法的修正重要是在把包養 憲法作為“母法”這一不雅念領導下停止的，也便是說，對八二憲法的歷次修正都是在尋求作為立法根據的完整性的意義長進行的。基于如下斟酌，筆者以1988年憲法修改案為例來停止剖析。第一，1988年憲法修改案是對八二憲法的第一次修正，對以后歷次修正有示范意義；第二，198包養網 8年憲法修改案觸及內在的事務少，可以或許比擬周全而集中地停止剖析；第三，1988年憲法修改案的時光更長遠，間隔不只能發生美，並且還能使我們看得更逼真；第四，是1988年憲法修改案采取增添有關規則和刪往有關規則兩種方法來到達預設目的，后來的歷次修正也基礎上沒有超越這兩種方法的應用。
1988年憲法修改案有兩條，第一條是增添關于私營經濟的規則；第二條是刪往不得出租地盤的規則，增添關于地盤的應用權可以依法讓渡的規則。
（1）關于第一條。八二憲法對非私有制經濟中的個別經濟、“三資企業”的法令位置作了明白規則，但未觸及私營企業（或經濟）。由于私營經濟自1982年到1987年獲得了很年夜的成長，有人以為這引出了一系列法令題目，即：畢竟法令能否答應私營企業存在成長？私營企業的合法權益能否能遭到法令的維護？應當讓私營經濟無序地不受拘束成長？仍是應當依法加以領導、監視和治理？“為了順應客不雅需求，諸這般類的題目都請求國度制訂有關的法令予以明白。但是，立法起首要有憲法根據。……為了從泉源上處理題目，修正憲法即是需要的了。”[40]可見，憲法增添私營經濟的規則，其目標是為進一個步驟的立法供給根據。這是“母法”不雅念包養 的典範表現。
（2）關于第二條。八二憲法第十條第四款規則：“任何組織或許小我不得侵占、生意、出租或許以其他情勢不符合法令讓渡地盤。”但在1987年下半年，國度地盤治理局決議在上海、天津、深圳、廣州、福州、廈門六市和海南島停止國有地盤有償應用的試點。深圳經由過程協定、投標、拍賣的方法出讓了三塊地盤，面積共6萬多平方米，總售價2300多萬元，出讓期50年。福州拍賣一塊面積為3000多平方米的地盤，售價458萬元，出讓期80年。[41]那時已有一些法令（如《中華國民共和國中外合夥企業法》、《中華國民共和領土地治理法》等）、處所性律例（如經廣東省人年夜常委會審議經由過程的《深圳市經濟特區地盤治理條例》等）及規章對地盤有償應用作出了規則。[42]這些做法惹起了人們的普遍追蹤關心，人們提出了能否違憲的疑問。[43]在筆者看來，無論是深圳、福州的地盤讓渡，仍是關于地盤有償應用的立法，無疑都是典範的違憲景象。依照憲政的普通邏輯，這些違憲景象應當由有關機構按照法令法式予以改正，以確保憲法的有用性和規范力。但在我國，這些違憲景象是在持有增進政治、經濟和社會成長的“傑出”念頭的情形下，由有關國度機關甚至立法機關自動促進的，這些機關在作出違憲行動時無不冠以“有利于社會生孩子力的成長，有利于保護國度和平易近族的最基礎好處”或三個“有利于”（有利于成長社會主義社會的生孩子力，有利于加強社會主義國度的綜合國力，有利于進步國民生涯程度）的名義。[44]這意味著，在我國，這些違憲景象不成能依照嚴厲憲政意義上的方法來處理。我們終極的選擇是，使憲法屈就既存現實，即修正憲法認為曾經存在的地盤出租的現實和相干法令律例供給根據。正若有學者指出的，如許修正“為地盤商品市場的成長和完美供給了憲法根據”。[45]
筆者以為，以憲法修正的方法處理違憲題目，或許說，以憲法往將就既存現實，這應為憲政所不取。它使憲法威望盡掉，莊嚴掃地。假如說由于政治的緣由，在實行中采取以憲法往將就既存現實的方法處理違憲題目，尚屬“可以懂得”的話；那么，一些學者竟據此提出“良性”違憲的實際來逢迎這一景象，則是難以讓人接收的。
四、重訂憲法與通俗法令之關系：確立“通俗法令不得與憲法相抵觸”準繩
總之，“憲法是母法”的不雅念曾經難以承載憲法作為最高法的意義，這一不雅念到今朝為包養網 止只剩下一個義項：請求憲法文本具有實足的完整性，以便能為隨社會成長而不竭增添、更換新的資料的通俗法令供給立法根據。
在尋求法的完整性上，東方國度已經不遺余力。正如考夫曼所說的，“久長以來，法學墮入了‘美滿系統的歸納思想’中，起源于18世紀而起始于19世紀的巨大的‘天然法’法典（例如1784年普魯士普通邦法典，或1804年拿破侖法典），全都請求一個美滿的、全備的、不須說明即可答覆一切能夠題目的法典。”[46]不外，考夫曼也指出，在東方，“人們已解脫了法次序的全備性與無破綻性的信條”[47]。法的完整性訴求是阿誰時期的焦點精力——感性主義的副產物。就憲法而言，施米特曾指出，1789年的法國就處于這種感性主義時期——“憲法被視為一個完全法典的時期”；在阿誰時期，普遍風行著對峙法者聰明的感性主義信心，“人們自負可以或許針對所有的政治生涯和社會生涯制訂一個有興趣識的、完美的打算。”不外，到施米特的時期，“人們曾經不再信任可以或許樹立一個完全的、囊括了全部國度的、具有最終合法性的規范性律例體系了。”[48]在考夫曼看來，制訂法的不完整性是必定的，由於，“本身封鎖，完整，無破綻，明白的制訂法（假如這種制訂法能夠的話）將使得法令的成長墮入停止狀況。”[49]可見，在東方，憲法是“母法”或法制完整性的不雅念早已成為汗青。這對我們不無啟示。
筆者主意，將“通俗法令不得與憲法相抵觸”作為處理憲法與通俗法令律例之間關系的基礎準繩。所謂“通俗法令不得與憲法相抵觸”，有兩層寄義：一是通俗法令可以沒有憲法上的根據，只需與憲法不抵觸即可；二是通俗法令不克不及與憲法（其精力和詳細條目所斷定的內在的事務）紛歧致，這表現了憲法對通俗法令的規制感化，意味著憲法的最高法位置和具有最高法令效率。確立“通俗法令不得與憲法相抵觸”準繩具有主要的實行意義。
（1）確立“通俗法令不得與憲法相抵觸”準繩，可以年夜年夜緩解由于社會變更帶來的修憲壓力。普通說來，法令可分為兩種：一種是以憲法為根據制訂的法令，另一種是固然沒有憲法上的根據但卻不違背憲法的法令。古代社會是不竭成長的，作為調劑社會關系的法令也是不竭成長的，特殊是古代社會日漸復雜、多樣化，法令的品種也會不竭增添，內在的事務不竭更換新的資料。假如請求一切通俗法令都必需有憲法上的根據，則憲法必定也會不竭修正、更換新的資料才幹與此相順應。而答應第二種意義上通俗法令的存在，在憲法與社會成長之距離離出一個具有彈性的空間，可以消解憲法與社會實際的沖突。并不是一切的社會關系都必需表現于憲法之中，也并不是一切的通俗法令都必需有憲法上的根據。憲法安身于實際或曾經存在的工具，對將來則堅持謹嚴的立場，只需某種社會關系還沒有呈現，就不用斟酌在憲法中作出規則。這是據以確立“通俗法令不得與憲法相抵觸”準繩的基礎熟悉。在此，我們看到：憲法不是全能的，也不是無窮的。“通俗法令不得與憲法相抵觸”準繩使那些不竭增添或更換新的資料的通俗法令可以或許為憲法所包涵，而無須修正憲法，從而下降了修憲頻率，加強憲法的穩固性。以1988年的憲法修改案為例，依“通俗法令不得與憲法相抵觸”準繩，即便憲法沒有對私營經濟作任何規則，立法機關異樣可以制訂有關法令明白私營經濟的法令位置、“對私營經濟履行領導、監視和治理”，只需法令不違反憲法即可。進一個步驟言，在沒有違憲審查和憲法未獲司法實用的情形下，即便憲法作出規則，私營經濟也未必就可以或許取得更有用的保證；甚至可以說，由于通俗法令對法院另有拘謹力，與其以憲法作出規則還不如以通俗法令作出規則更其實、更有能夠釀成實際。
（2）樹立違憲審查軌制是確立“通俗法令不得與憲法相抵觸”準繩的必定請求。“通俗法令不得與憲法相抵觸”，意味著憲法至上。這必定請求有一個威望的專門機構來判定通俗法令能否與憲法相抵觸。比擬而言，對有憲法根據的通俗法令能否違憲判定起來要不難得多，由於，作為根據的憲律例定已然包括了對這一題目的基礎準繩和精力。而對那些包養 沒有憲法根據的通俗法令，若何鑒定它們與憲法的本質聯絡接觸、能否違背憲法，是一項專門研究化很強的任務，請求極高。它請求由專門的、威望的違憲審查機構來實行這一本能機能。是以，確立“通俗法令不得與憲法相抵觸”準繩，必定請求樹立專門研究化的、威望的違憲審查軌制。
結論：從憲法的完整性訴求轉向憲法的規范性訴求
世界上并無原封不動之憲法，也盡無精美絕倫之憲法。社會的成長終極會招致憲法的修正，荷蘭學者傳播鼓吹：“制訂和修正憲法將是一個永遠性任務，與憲法共存。”[50]可是，正如哈里·W·瓊斯所說，“社會在變更，其典範特色是比法令的變更快。”[51]是以，以法令往追逐社會的成長變更，無疑終極會使法令自己遭到損壞。法令具有守舊偏向是法令的天性使然，盡不是法令的弊病。[52]就憲法與普通法令、與社會實際的關系而言，我們也應當並且必需尊敬憲法的守舊性。憲法不該、也無需要，采取一種積極自動的方法，往拓展邊境，開辟途徑，更不需求把社會的一切方面都歸入本身的領地。相反，它只須在曾經斷定的范圍內實行對普通法令、對社會的規制效能，保衛本身的莊嚴。憲法沒有需要往為每一種新的社會關系都供給所謂的立法根據，更沒有需要自動往為曾經存在的現實付與符合法規性。是以，憲法內在的事務的完整性不該當成為制憲和修憲的目的。
筆者以為，今后的修憲必需完成從尋求憲法內在的事務的完整性到尋求憲法的規范性的改變，亦即今后修憲的重心，應放在強化憲法的法令性、規范性上，要繚繞憲法的完成樹立、健全各項憲法軌制。這些軌制是憲法自己所必需的，不是為其他法令供給立法根據。為此，今后的修憲，必需繚繞兩項義務：一是盡快樹立、健全憲法的基礎軌制，此中最主要的是憲法訴訟軌制、憲法說明軌制、憲法實行的保證軌制、違憲審查軌制；二是盡量削減憲法中不符合法令律規范、不具操縱性的內在的事務，以加強憲法的法令性，加年夜憲法條則實際化的能夠性。
本文載《四川年夜學學報》（哲學社會迷信版）2005年第5期（此為原文，頒發時有刪省）
[1] 見[美]卡爾·貝克爾：《18世紀哲學家的天城》，何兆武譯，生涯·唸書·新知三聯書店2001年版，第50～51頁。
[2] 姜世林等主編：《憲法學詞典》，今世世界出書社1997年版，第9頁。
[3] 林來梵：《從憲律例范到規范憲法》，法令出書社2001年版，第304頁。
[4] 《斯年夜林全集》（下），國民出書社1979年版，第410頁。
[5] 拜見林來梵：《從憲律例范到規范憲法》，法令出書社2001年版，第305-306頁。
包養 [6] 許崇德主編：《中國憲法》，中國國民年夜學出書社1996年第2版，第21～23頁。
[7母親寵溺的笑容總是那麼溫柔，父親嚴厲斥責她後的表情總是那麼無奈。在這間屋子裡，她總是那麼灑脫，笑容滿面，隨心所] 許崇德主編：《中國憲法》，中國國民年夜學出書社1996年第2版，第22頁。
[8] 李偉平易近主編：《法學辭源》，中國工人出書社1994年版，第247頁。
[9] 見王世勛、江必新編著：《憲法小百科》，光亮日報出書社1987年版，第6頁。
[10] 鄭賢君：《憲法是什么法》，載中國國民年夜學憲政與行政法治研討中間編：《憲政與行政法治研討——許崇德傳授執教五十年慶祝文集》，中國國民年夜學出書社2003年版，第67-68頁。
[11] 拜見林來梵：《從憲律例范到規范憲法》，法令出書社2001年版，第306-308頁。
[12] 李偉平易近主編：《法學辭源》，中國工人出書社1994年版，第247頁。另見曾慶敏主編：《法學年夜辭典》，上海詞典出書社1998年版，第415頁；姜士林等主編：《憲法學詞典》，今世世界出書社1997年版，第9頁，等。
[13] 見李偉平易近主編：《法學辭源》，中國工人出書社1994年版，第247頁。
[14] 袁兆春主編：《高級教導法學》，山東國民出書社2004年版，第138～139頁。
[15] 許崇德主編：《中華法學年夜辭典·憲法學卷》，中國查察出書社1995年版，第402頁。另見王啟富、陶髦主編：《法令辭海》，吉林國民出書社1998年版，第，簡直讓他覺得驚艷，心跳加速。470頁。
[16] 梁啟超：《政論選》，新華出書社1994年版，第26頁。
[17] 范中信：《熟悉法學家梁啟超》（序），載《梁啟超法學文集》，中國政法年夜學出書社2000年版。
[18] 轉引自高軍等編：《中國古代政治思惟史材料選輯》，四川國民出書社1983年版，第265、270頁
[19] 轉引自何勤華、李秀清主編：《平易近法律王法公法學論文精萃：憲政法令篇》，法令出書社2002年版，第6頁。
[20] 轉引自何勤華、李秀清主編：《平易近法律王法公法學論文精萃：憲政法令篇》，法令出書社2002年版，第22頁。
[21] 轉引自何勤華、李秀清主編：《平易近法律王法公法學論文精萃：憲政法令篇》，法令出書社2002年版，第57頁。
[22] 吳家麟編：《憲法學》，群眾出書社1983年版，第22頁。
[23] 如最高國民法院在195包養網 5年7月30日作出的《關于在刑事判決中不宜徵引憲法作論罪科刑的根據的復函》，這個復函在近年關于憲法司法化的會商中被頻仍援用，學者們在對這一復函的懂得上也呈現了頗年夜的爭議。筆者在此只想指出，在這個司法說明中第一次呈現了“母法”一詞；另一個值得追蹤關心的，是該說明中還援用了引導包養網 人的講話作為說理的根據。全文如下：
新疆省高等國民法院：你院（55）刑二字第336號陳述收悉。中華國民共和國憲法是我國國度的最基礎法，也是一切法令的“母法”。劉少奇委員長在關于中華國民共和國憲法草案的陳述中指出：“它在我國國度生涯的最主要的題目上，規則了什么樣的事是符合法規的，或許是法定必需履行的，又規則了什么樣的事長短法的，必需制止的。”對刑事方面，它并不規則若何論罪科刑的題目，據此，我們批准你院的看法，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的根據。此復
[24] 文正邦等：《共和國憲政過程》，河南國民出書社1994年版，第261頁。
[25] 可拜見謝維雁：《從憲法到憲政》，山東國民出書社2004年版，第207頁。
[26] 所謂憲法的綱要性也是一個值得反思的概念。斯年夜林曾誇大：“綱要和憲法有嚴重的差異。綱要上說的是還沒有的工具，是要在未來取得和爭奪到的工具，相反，憲法上說的是曾經有的工具，是此刻曾經取得和曾經爭奪到的工具。綱要重要是說未來，憲法倒是說此刻。”（轉引自《憲法學材料選編》，中心播送電視年夜學出書社1985年版，第4頁）但由于我國制憲者將1954年憲法定位為過渡性憲法，規則過渡時代的總義務、扶植社會主義的詳細步調等等，從而使憲法帶有綱要性。開包養網 端時人們偏向于以為，僅僅是過渡時代的1954年憲法具有綱要性，以后真正的社會主義憲法就不再有綱要性了（拜見董必武：《進一個步驟加大力度法令任務和群眾的遵法教導》，載《董必武法學文集》，法令出書社2001年版，第218～219頁相干闡述）。但后來無論是制憲者仍是憲法學者都逐步把綱要性作為憲法的普通屬性了，“憲法必定帶有綱要的性質。”（李步云主編：《憲法比擬研討》，法令出書社1998年版，第37頁）
[27] 《列寧選集》第36卷，國民出書社1959年包養網 版，第587頁。
[28] （日）美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法年夜學出書社2003年版，第3頁。
[29] 拜見林來梵：《從憲律例范到規范憲法》，法令出書社2001年版，第303～304頁。
[30] [英]戴維·M·沃克：《牛津法令年夜辭典》，鄧正來等譯，光亮日報出書社1988年版，第201頁。
[31] [奧]凱爾森：《法與國度的普通實際》，沈宗靈譯，中國年夜百科全書出書社1996年版，第124頁。
[32] 拜見韓年夜元：《關于新中國1954年憲法制訂經過歷程若干題目切磋》，載“中國憲政網”，2004年3月28日拜訪。
[33] 已有學者對此提出了批駁，以為：中國的第一部憲法（1954年憲法）現實上是經由過程法令往確定曾經存在的工具，給既存近況披上包養 符合法規外套。如許，憲法後天在現實政治生涯中處于弱勢位置，當局并不依照憲法的規則來運轉，也就是有憲法無憲政。見廖齊收拾：《北京論憲：20位公共學者的“私家看法”》，載《鳳凰周刊》2003年第21期。
[34] 拜見許崇德：《中華國民共和國憲法史》，福建國民出書社2003年版，第228頁。
[35] 拜見許崇德：《中華國民共和國憲法史》，福建國民出書社2003年版，第234～235頁。
[36] 毛澤東：《關于中華國民共和國憲法草案》，載《憲法學材料選編》，中心播送電視年夜學出書社1985年版，第21頁。
[37] 許崇德：《中華國民共和國憲法史》，福建國民出書社2003年版，第169頁。
[38] 《王叔文文選》，法令出書社2003年版，第57、95頁。
[39] 文正邦等：《共和國憲政過程》，河南國民出書社1994年版，第258頁。
[40] 許崇德：《中華國民共和國憲法史》，福建國民出書社2003年版，第845頁。
[41] 司法部法制宣揚司：《法制宣揚材料》，1999年第5、6期，第19～20頁。
[42] 司法部法制宣揚司：《法制宣揚材料》，1999年第包養網 5、6期，第20頁。
[43] 張學仁、陳寧生主編：《二十世紀之中國憲政》，武漢年夜學出書社2002年版，第401頁。
[44] 恰是由於在這一“傑出”念頭支持下大批包養 違憲景象的存在，數年后（1996-1997年）有學者提出了所謂“良性違憲”論來為這些違憲景象停止辯解。拜見曦中：《對“良包養網 性違憲”的反思》，載《法學評論》，1998年第4期。
[45] 司法部法制宣揚司：《法制宣揚材料》，1999年第5、6期，第19頁。
[46] [德]考夫曼：《法令哲學》，劉幸義等譯，法令出書社2004年版，72頁。
[47] [德]考夫曼：《法令哲學》，劉幸義等譯，法令出書社2004年版，73頁。
[48] [德]卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上包養網 海國民出書社2005年版，第14頁。
[49] [德]考夫曼：《法令哲學》，劉幸義等譯，法令出書社2004年版，142頁。
[50] [荷]亨利·范·馬爾賽文等：《成文憲法的比擬研討》，陳云生譯，華夏出書包養網 社1987年版，第369頁。
[51] 轉引自[美]埃德加·博登海默：《法理學——法令哲學和方式》，張智仁譯，上海國民出書社1992年版，第362頁。
[52] 博登海默許為，法令都有某些弊病，這些弊病“部門地來自它的守舊偏向，部門地來自它的情勢構造所固有的、生硬的原因，還有一部門來自與它的把持本能機能有聯絡接觸的限制性方面”。（[美]埃德加·博登海默：《法理學——法令哲學和方式》，張包養 智仁譯，上海國民出書社1992年版，第361頁）
《四川年夜學學報》（哲學社會迷信版）2005年第5期（此為原文，頒發時有刪省）
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