內在的事務撮要：本文對繚繞齊玉玲案件構成的憲法司法化會商停止了細致的話語剖析，從而展示了法令人在公共言論中就“憲法司法化”題目所構成的兩個話語悖論。其一，“憲法化司法化”畢竟是將憲法作為法令淵源的司法判定經過歷程，仍是對成文法停止違憲審查的經過歷程。這一悖論實在是法令人的一個特洛伊木馬計。其二就是“當真看待憲法”畢竟是看待抽象的憲法理念仍是看待詳細的憲法文本。由于采用了法令政策學的話語戰略，憲法司法化的會商中真正的憲法缺場了。這些悖論裸露出法學家公共常識分子在推動憲政來所面對的窘境，一方面變法心態和文人政治與憲政自己請求的憲政神圣威望之間存在著沖突，另一方面憲法的司法化與憲法的政治化存在著嚴重。為了戰勝上述悖論與窘境，作者倡導采用憲法說明學的方式來代替法令政策學的方式。由於法令說明學不只展示了法令的聰明，並且是一種憲政改造應該遵守的政治美德。
一、 題目的包養網 提出
2001年，山東省高等國民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵略姓名權受教導權”案（以下稱“齊玉苓案”）中個四歲，一個剛滿一歲。他兒媳婦也挺能幹的，聽說現在帶兩個娃去附近餐廳的廚房每天做點家務，換取母子的衣食。”彩修依據最高國民法院的“批復” [１]直接徵引《中華國民共和國憲法》（1982）（以下簡稱《憲法》或憲法）中國民享有受教導的基礎權力判決被告勝訴，由此，激發了 “憲法司法化”的會商。盡管如許的包養網 會商無疑集中在話語層面，可是，假如我們不是將話語懂得為一個反映性的社會表達，而是懂得為一種建構性的實行，懂得為建構社會現實的氣力，懂得為一種與“非話語實行”絕對應的“話語實行”。那么，這個案件的會商不只有助于深化我們對憲法的懂得，培育全部社會的憲法認識，並且跟著政治體系體例改造的深刻和憲法時期的到來，如許的會商有助于我們思慮憲法確立的國度包養網 權利構造，尤其是全國人年夜及其常委會與最高國民法院之間在憲法說明和違憲審盤問題上復雜的關系。[２]一句話，該案激發會商的嚴重實際和實際題目必需中國的憲政實際和憲政活動的佈景下去懂得。[３]
但是，恰是在這個佈景上，我們會發明在“憲法司法化”的會商中存在著內涵隱藏的話語悖論或許嚴重，這種嚴重不只表現在人們對“憲法司法化”這個概念的分歧懂得，更主要的是表現在話語內在的事務與話語戰略之間的悖論，這種悖論曾經使憲法司法化的會商墮入實際和方式上的誤區。假如我們對于這種話語悖論缺少甦醒的熟悉，那么我們的會商就能夠無法進一個步驟深刻下往，終極只能是一種湊熱烈趕時興的“泡沫學術”。是以，對這種話語悖論的剖析不只有助于我們警戒憲法司法化會商中的能夠誤區，並且使我們認識到憲政過程中面對的困難，同時為戰勝這種誤區、處理所面對的困難供給一些能夠的線索，從而進一個步驟推進憲政的成長。 恰是基于上述斟酌，本文第二部門專門剖析學者們對“憲法司法化”這個概念的分歧懂得，即“憲法司法化”畢竟是法院徵引憲法來審理詳細案件的司法判定題目，仍是法院經由過程說明憲法來審查法令律例能否違憲的違憲審盤問題。盡管存在這種不合的存在，把憲法從政治綱要釀成可以應用的法令倒是一切論者的配合態度。可是，這里所說的“憲法”是什么？畢竟是東方的憲法理念仍是《中華國民共和國憲法》文本呢？恰是針對這個題目，本文的第三部門剖析了憲法司法化會商中所表示出的“話語內在的事務”與“話語戰略”之間的悖論。由于采取了法令政策學的話語戰略，全部憲法司法化的會商年夜都追蹤關心抽象的憲法理念和軌制design，而疏忽了對憲法文本的當真解讀，使得在會商憲政題目憲法司法化中，真正的《憲法》缺場了。這種“憲法缺場”的悖論別顯出法學公共常識分子在推動中國憲法扶植中所面對的艱苦，本文的第四部門就初步展現這種艱苦，一方面推進憲政改造需求借助符合法規性的強勢話語，可是，這種話語戰略疏忽了對憲法威望的尊敬，這種疏忽憲法威望的憲政往往成為變法心態下的文人政治，與推進規定政治的憲政各走各路。另一方面，當我們把憲法看成“法令”來包養 懂得的時辰，還必需把憲法看成開國的最基礎“法”來懂得，我們必需在憲法的法令化和政治化之間堅持張力戰爭衡。在結論中，我提出用法令說明學的態度來推進憲法說明，從而走出憲法司法化的話語誤區，由此保護憲法的威望，經由過程憲法說明來包涵社會與政治成長的變更，由此推進憲法在中國的成長。
二、“違憲審查”仍是“司法判定”
“憲法司法化”這個概念是由王磊傳授最先提出的，[４]恰是齊玉苓案所激發會商將這個還躺在書本里的概念釀成了公共話語，被記者、法官和法學家在公共會商中所普遍應用。假如我們除往公共話語付與這個概念的各種想象和情感顏色，而是從一個法令概念的角度來剖析，那么這個概念寄義畢竟指什么：是指將憲法作為法令淵源并由法官在司法審訊中直接徵引憲法條目的“法令實用”或“司法判定”（judicial judgment）題目，仍是由法院對與憲法相抵觸的法令律例停止“違憲審查”（constitutional review）題目。這兩種分歧的懂得會把憲政引進到分歧的政治軌制的建構之中。是以，我們起首就要澄清這兩種分歧概念的寄義，然后再來看憲法司法化的話語是若何有興趣有意地含混二者的差別。
一、“違憲審查”與“司法判定”
在憲法司法化的會商中，齊玉苓案往往被附會為中國的“馬伯里訴麥迪遜”案，該案確立了最高法院根據憲法來宣布立法機構或行政機關制訂的法令或律例由於與憲法相抵觸而有效的準繩，這就是人們所說的“司法審查”（judicial review），實在也就是“違憲審查”。
司法審查不只意味著憲法在司法判決中的應用，並且要處理憲法與法令相沖突的“違憲審查”題目，是一個觸及到憲政中確立國度權利構造的最基礎題目。在通俗法的傳統中，由于缺少嚴厲的法令效率品級系統，法官很難以為憲法比其他的法令（好比通俗法）具有更高的效率。是以，馬歇爾在該案中才不竭地訴諸憲政實際來闡述為什么通俗法令與憲法相沖突的時辰法院應該實用憲法。在該案中，馬歇爾就化了很年夜的精神來論述違憲審查的若何樹立在成文憲法所確立的無限當局準繩和社會契約準繩之上。是以，所謂司法審查實在是建立憲法威望的一種主要手腕。司法審查作為一種違憲審查不是簡略法理學說，並且是政治學說，是一個觸及基礎憲政構造和憲政準繩的學說。
假如說司法審查是一種觸及國度權利機構的政治學說，那么，司法判定僅僅是法官順應法令的司法學說。“司法判定”（judicial judgment）在我們的法理學中經常被以為是一個簡略的“法令實用”題目，實在二者不盡雷同。在柯克那段常常被人們所援用的名言中，柯克主意國王不克不及審理案件，法令案件必需由顛末專門研究練習的法官來審理，由於“陛下并沒有學過王國的法令，那些觸包養 及到臣平易近們生涯、繼續、財富、不動產方面的法令不是由天然感性所決議的，而是由身手感性和法令的判定所決議的，法令是一門藝術，一小我只要顛末持久的進修和經包養網歷才幹取得對法令的認知。”[５]
在這段有名的闡述中，柯克區分了兩個概念，一個就是“天然感性”（natural reason）,另一個就是“身手感性”（artificial reason）或許“法令的判定”（judgment of law）。前者是每一小我都具有的一個熟悉事物的才能，而后這確切顛末持久的進修研討，尤其是社會實行之中取得一種聰明，這就是他所說的“身手感性”或“司法判定”。這意味著法官在案件判決中應用的不是三段論式的邏輯推理，而是在后天特別練習和實行中取得的若何在詳細個案的處置中表現廣泛準繩的才能，這種特別才能就是“司法判定”。是以，司法經過歷程是應用實行感性酌情考量的判定經過歷程，在這個經過歷程中，所謂的“謹慎”、“平衡”和“中庸”都成了法官在司法判定中的主要美德。[６]司法判定意味著在司法經過歷程中必需斟酌社會的、政治的、品德的各類原因，而不是僅僅斟酌法令規定的三段論推理。[７]
在詳細的司法判定經過歷程中，法官畢竟依據什么樣的規定來處理案件，取決于分歧的法令軌制中對法令淵源（legal sources）的詳細規則。這里的要害在于：法院能不克不及應用憲法作為司法判定的根據，由此觸及的題目就是憲法是不是通俗的法令。假如憲法不是立法機構制訂的法令，那么就不克不及由通俗法院來實用憲法。這就是為什么成文法傳統的國度中（好比法國和德國）老是要建立特殊的法院或許其他機構來處理違憲審查的緣由。而對于通俗法的國度，即使司法經過歷程中可以將憲法作為徵引的根據，可是，這并不料味著法官可以依據憲法而對其它法令停止違憲審查。在這方面，英國就是一個典範的例子。也許恰是由於這個緣由，盡管美國晚期的司法判決遭到柯克學說的宏大影響，可是馬歇爾在論述司法審查的準繩的時辰，對于美法律王法公法律傳統中所熟習的這個柯克傳統只字不提。由於馬歇爾將法院懂得為一個權利制約均衡的憲政構造的主要構成部門，而不只僅是法官徵引普通法令規定通俗法傳統題目。[８]
二、憲法司法化：憲政的特洛伊木馬
假如我們將“司法審查”與“司法判定”作為話語剖析的參照系，那么學者和法官們在應用“憲法司法化”這個概念的時辰，畢竟是指“司法審查”仍是僅僅指“司法判定”呢？無疑，就“齊玉苓案”而言，該案以及最高法院的“批復”僅僅觸及“司法判定”題目，與違憲審查意義上的司法審查沒有任何干系，可是，在這個案件所觸發的爭辯中，司法審盤問題曾經和憲法司法化的題目糾纏在一路了。
在齊玉苓案件的會商中，最高國民法院的黃松有法官就明白將這個案件所激發的題目回結為：“國民在憲法上所享有的受教導的基礎權力可否經由過程訴訟法式取得保證和接濟？或許說憲法能否可以作為法院裁判案件的法令根據而在裁判文書中直接徵引？”[９]這意味著憲法司法化的題目就是法院能不克不及將憲法作為法令淵源而在司法判決中直接加以徵引的司法判定題目。在他看來，“所謂憲法司法化，就是指憲法可以像其他法令律例一樣進進司法法式，直接作為裁判案件的法令根據。”完成憲法司法化就包養 是“在司法實行中可以慢慢將憲法引進訴訟法式，直接作為法院審理案件的法令根據而在裁判文書中徵引。”[１０]最高國民法院的宋春雨法官更是從司法判定中的法令推理角度動身，細致地剖析了在齊玉苓案中徵引憲法完美侵權法系統的法理根據。[１１]
這兩位法官的闡述從普通實際到詳細的法理，從道理到技巧彼此照應，構成了從司法判定中徵引憲法的角度來懂得“憲法司法化”的最直接的、最焦點的話語。在如許的話語中，并沒有憲政意義上的違憲審盤問題。[１２]已經提出憲法司法化的王磊傳授也保持這種主意，在他看來，“憲法司法化”的基礎寄義就是憲法和通俗法令一樣應該被法官實用于詳細的審訊運動中，其法理根據就在于“憲法起首是法”，不然，“我們感到不到憲法的存在。”[１３]是以，履行憲法司法化就是為了讓 “讓老蒼生經常憲法甜味道”。[１４]由此，題目的要害就在于是不是一切的憲法條目可以在司法判定中加以斟酌和徵引。[１５]
可是，司法判定意義上的“憲法司法化”概念遭到了質疑。喬重生傳授提出“這種直接根據憲法停止裁判的司法行動可否被稱為‘憲法司法化’？假設在實際生涯中確切碰到了法令或行政律例沒有明白規則，或許雖有規則但不克不及實用，而不得不引用憲法作出判決的情況，我們可否將此稱為‘憲法司法化’呢？”[１其實她猜對了，因為當爸爸走近裴總，透露他打算把女兒嫁給他，以換取對女兒的救命之恩時，裴總立即搖頭，毫不猶豫地拒６]在他看來，所謂的憲法司法化應該是指法院依據憲法來審查法令能否違憲的違憲審盤問題，而最高法院在這個案子中觸及的不外是對憲法的司法說明。這種對“憲法司法化”的懂得與上述將憲法司法化看作是司法判定中徵引憲法的不雅點截然絕對立。
恰是從違憲審查的角度，很多學者以為齊玉苓案并不是真正意義上的憲法司法化的案件，這個案件僅僅具有符號或許象征的意義。[１７]我們只能從這個案件動身思慮若何樹立中國的違憲審查軌制題目。[１８]盡管這般，“憲法司法化”在現實上倒是一個話語騙局，由於一旦主意了司法判定意義上的憲法司法化，也就天然地隱含了違憲審查的意涵。黃松有法官在一句不經意的話中流露出這個機密，他以為：“1803年美國聯邦最高法院在審理治安法官馬伯里訴麥迪遜一案時，首席年夜法官馬歇爾在該案的判決中宣布：‘立法機關制訂的與憲法相抵觸的法令有效。’由此首創了憲法司法化的先河。”[１９]從他後面對“憲法司法化”概念的界說看，這仿佛是一種自相牴觸的表述。但這種牴觸僅僅是概況上的，他能夠有興趣地借助這種概念自己的歧義將違憲審查暗藏在憲法司法化的概念之中。是以，“憲法司法化”就成了法官和法學家們的特洛伊木馬，經由過程一個司法審訊概念將國度權利分派的憲政概念偷運了出去。憲法司法化概況上是一套關于司法判定的法理學說或許司法學說，而現實上是一種觸及國度權利構造的政治學說。由於人們都明白，由于中法律王法公法律的金字塔品級系統，只需憲法進進司法判定範疇，就意味著法官可以依據憲法來否認其它法令在司法判決中的效率。在這一點上，中國的法官并沒有馬歇爾昔時所面對的實際挑釁，由於，《憲法》序文中明白規則：“憲法……是國度的最基礎法，具有最高的法令效率”。
三、話語共鳴：概況的與本質的
從上述對繚繞憲法司法化的話語停止的簡略剖析中，我們可以看到繚繞“憲法司法化”的話語，曾經從司法判定和違憲審查這兩個分歧的角度構成了基礎的概念不合。有人用“憲法司法化”指司法判定，有人用“憲法司法化”指違憲審查。[２０]這些概念不合能夠有助于人們驅除概念上的迷霧而構成現實上的共鳴。可是，人們在應用“憲法司法化”的時辰往往含混地同時包含這兩種分歧的內在的事務，無論是支撐憲法司法化，仍是否決憲法司法化，往往由於概念的誤區而墮入混戰之中。恰是在這種混戰中，特洛伊木馬開端徐徐進城了。人們在這種概念不合下終極構成了三個基礎共鳴： 第一、盡管齊玉苓案件自己能夠不是一個真正的憲法訴訟案件，更不是一個違憲審查案件，可是，作為一種符號象征意義，它可以促使人們追蹤關心中國的憲法題目，激發全部社會對用憲法維護國民權力的主要性的追蹤關心。
第二、憲法不該當僅僅懂得為一種政治綱要，而同時必需被懂得為法令，假如不是所有的，至多一部門應該可以被法官加以說明；假如這種說明不克不及停止違憲審查，至多在法令、律例沒有規則的情形下可以徵引，以維護國民的基礎權力。 第三、必需斟酌樹立中國的違憲審查軌制，可否采用司法審查是觸及政治構造的嚴重課題，需求當真看待。
假如我們將這三個基礎共鳴用一句話來歸納綜合的話，那么就是“當真看待憲法”。憲法是國度的最基礎年夜法，是國度最高的法令，是治國安邦的總章程。既然我們曾經把憲法抬得這般高，為什么還要說“當真看待憲法”呢？那是由於以前的當真看待不外是把憲法看成政治綱要，像寶物一樣置之不理，使得憲法成了不吃煙火食的工具，與人們的生涯有關。[２１]而此刻，當真看待憲法不是作為政治綱要來看待，而是作為法令條則來看待包養 。憲法作為一種法令必需以一種可見的方法在社會生涯中展示它作為最基礎法的最高威望位置。一句話，憲法必需加以法令化，憲法必需和平易近法、刑法等這些部分法一樣，看作是法令的一種而不只僅是政治綱要性文件，必需和通俗的法令一樣成為司法機關在司法判定中當真斟酌的對象。[２２]是以，我們可以說，憲法司法化的話語所構成的真正的本質性的共鳴就是“從法令的角度來當真看待憲法”。
三、“憲法缺場”的話語悖論
既然在憲法司法化話語中構成了“從法令的角度來當真看待憲法”的基礎共鳴，那么無論在哪一種意義上保持或許否決“憲法司法化”都必需面臨一個題目：我們的憲法中是若何思慮和規則憲法司法化或違憲審查軌制的呢？恰是在這一點上，我們看到在憲法司法化的話語中，即便是“當真看待憲法”這種本質性共鳴實在也不外是一個概況共鳴，由於對于“若何當真看待”的題目上，可以有兩種分歧的立場，一種就是把憲法看作是需求說明的法令威望加以當真看待，經由過程對憲律例則的法令說明來思慮憲法司法化的題目；另一種就是把憲法作為社會規范來看待，從政治經濟和社會文明的角度來思慮憲法司法化的題目。也就是說，在憲法司法化的話語中，畢竟是采用“法令政策學”的方式來闡述憲法司法化的，仍是采取“法令說明學”的方式來闡述憲法司法化，這兩種分歧的話語戰略所發生的後果也是分歧的。
一、“法令政策學”與“法令說明學”
需求闡明的是，我這里所說的“法令政策學”和“法令說明學”不是關于法令內在的事務的詳細主意的本質性區分，而是一種法令方式、法令視角和法令態度的區分。普通說來，法令政策學采用“法令的內在視角”，[２３]也就是說從法令的內部來對待法令，這種視角追蹤關心的與其說是法令自己，不如說是法令與其他社會景象的關系，並且更重要的是將法令景象和法令規定復原為其他的社會景象。這種“法令索引論”從法令進手索引到法令背后更年夜的安排法令的氣力。與這種法學方式相分歧，法令政策學有興趣識有意識地將法令看作是一種特別的東西，而采取了一種東西主義的態度。法令要么一種反應性氣力，要么是一種建構性氣力。法令假如不是反應廣泛天然法的準繩，作為完成廣泛價值尋求的東西，就是反應社會經濟成長的需求，增進社會經濟成長的東西，假如不是反應汗青文明認識形狀，成為保衛平易近族文明的東西，就是反應統治階層的意志，成為保護統治階層好處的東西。是以，法令政策學的實際主意普通城市訴諸哲學、汗青、社會學、政治學或許經濟學的巨大話語的論述戰略。 相反，法令說明學采取了“法令的內涵視角”，將法令規范或許規定自己看作是獨一追蹤關心的對象。在注釋法學的視野里，全部世界就是包養網 一個法令的世界，任何經濟、社會、政治、文明等等的要素只要轉化為法令才是可以懂得的，這種方式不只將吵嘴打鬥的日常大事懂得為“侵權之債”，並且將國度自己都懂得為一種法令規范。在這個意義上，法令就是一門自力的迷信，與其他學科沒有直接的聯繫關係，研討法令盡管要清楚法令賴以存在的社會經濟狀態或許文明認識形狀，可是這些工具只要在法令規定的懂得中才是有興趣義的。法令盡管要辦事于某種品德、政治、經濟或社會文明的目標，可是，這種辦事是經由過程法令規定的內涵說明完成的，而不是經由過程法令內部的規定變更完成的。是以，法令說明學采取的不是巨大話語，而是警惕翼翼的法令說明和法令推理。 從這兩種分歧的態度來對待憲法的話，題目的要害在于憲法是“東西”仍是“教義”？從法令政策學的角度來說，憲法作為法令仍然不外是社會政治經濟氣力的反應，是以，在法令政策學的視野中，憲法不是登峰造極的，在憲法之上還有更高的政管理想。憲法也不是最具有威望的，由於在憲法之上還有更高的主權意志或許說國民意志。在這個意義上，憲法固然在法令系統中能夠是最高的法令，可是，憲法仍然是某種東西，是完成政管理想或許階層意志的東西。可是，從法令說明的角度看，憲法就是最高法令規范，是一切法令規范的淵源，其它法令規范都是從憲法這個“基礎規范”中引伸出來的，[２４]任何其它的法令規定只要在取得憲法這個規定的承認之后，才幹具有法令規定的效率。[２５]在這個意義上，憲法就可以懂得為一種教義，和最高的權利源泉是統一的。就像天主的意志表現在《圣經》中，真主的意志表現在《古蘭經》中，國民意志就表現在憲法之中，是以，就像作為天主和真主在人世的代言人，牧師和阿訇把《圣經》和《古蘭經》作為登峰造極的教義，警惕翼翼地闡釋這些教義的意含，“國民代表”作為國民的代言人就只能將憲法作為教義，只能說明憲法而不克不及超出憲法之上。假如說在憲法之外還有什么國民的意志，那么至多在法令說明學看來，這顯然是一種自相牴觸的說法。
二、憲法司法化的政策根據
在憲法司法化的會商中，為憲法司法化供給符合法規性根據的話語戰略重要采取了法令政策學的態度，即從黨的政策、引導人的講話和全部社會下流行的認識形麻煩——例如，不小心讓她懷孕了。等等，他總覺得兩人還是保持距離比較好。但誰能想到她會哭呢？他也哭得梨花開雨，心狀話語來論證憲法司法化的公道性。保持憲法司法化的黃松有法官就采用這種法令政策學的巨大話語戰略。
一方面，他以為江澤平易近同道１９９９年１月３０日在中共中心召開的征求黨外人士對修正憲法部門內在的事務的看法的座談會上提出：“實在把憲法的各項規則落到實處。”由此，他引申出“落實憲法內在的事務的一個主要方面就是將憲法直接引進司法法式”。另一方面，江澤平易近同道的“三個代表”的思惟對國民法院的審訊任務具有領導意義，它對“國民法院的審訊任務提出了更高的請求，也為我們走出在憲法實行題目上的各類誤區供給了主要契機”。是以，“憲法司法化是馬克思主義法學不竭成長完美的內涵請求，是江澤平易近同道‘三個代表’主要思惟在法院審訊任務中的主要表現。”總之，一切這些論裴毅不由的轉頭看了一眼轎子，然後笑著搖了搖頭。證都樹立在改造立異如許的認識形狀話語下面，法院任務要“適應法治成長的潮水，與時俱進，勇于立異，打破在憲法實行題目上的守舊不雅念，不竭摸索合適古代審訊紀律內涵請求的法令實用新形式。”[２６]在這個意義上，法官仿佛不再是依法審訊的法令個人工作人士，而是一個社會改造家。他們不只發明性地說明引導人的講話，並且依據這些講話的請求來衝破法令。
在這種法令政策學的話語戰略中，盡管反復誇大憲法對于時期的主要性或許說與時俱進落實憲法的主要性，可是，這種憲法是抽象的憲法，而不是詳細的憲法，不是《中華國民共和國憲法》這個詳細的憲法文本，而是抽象的憲法理念。假如以憲法文本為根據的話，那么由此而來的題目就是：假如要落實憲法實行，就要看憲法中是不是規則了包養 憲法司法化。假如憲法中沒有規則憲法司法化，那么，是不是意味著依據社會政策的需求和改造成長的需求，可以采取違憲的方法完成憲法的司法化？看來，憲法司法化的敘說碰到了一個憲法上的困難。
三、憲法上的困難
這個憲法上的困難被否決憲法司法化之說的童之偉傳授捉住了。他以為，“有很是多的證據表白，法學界和法令界中無為數不少的人在這個題目上現實奉行的是雙重尺度：在講到直接實用憲法維護國民基礎權力時，此中的基礎權力是中國憲法中規則的權力；在講到直接實用憲法的機關的位置、權限時，他們心目中的憲法卻往往不像中國的憲法，而更像美國的雖然眼前的兒媳不是自己的，逼著他趕鴨子上架完成了這段婚姻，但這並不影響他的初衷。正如他母親所說，最好的結果就是憲法，似乎只要中法律王法公法院獲得美法律王法公法院（法國、德國等其他東方國度的法院的位置都不可）那樣的位置和權柄，中國憲法中規則的國民權力才幹完成。”[２７]他進一個步驟指出，“我們不克不及指看最高法院用超出或衝破憲法架構的方法處理憲法實用不充足的題目。……中國的最高法院的位置和權柄不克不及同美國的聯邦最高法院比，中國最高法院的司法說明也不成能有美國聯邦最高法院憲法判例那樣的位置和感化。”在童之偉傳授看來，不只違憲審查意義上的憲法司法化與我們現行的憲法是牴觸的，並且司法判定意義上的憲法司法化也與憲法中規則的法院的權柄是不相合適的。一句話，憲法司法化無論在哪一種意義包養 上都是違憲的。那些比童之偉傳授溫順的否決看法盡管在準繩上支撐司法判定意義上的憲法司法化，也仍然否決違憲審查意義上的憲法司法化，也以為這種軌制與我們現行的憲法軌制是紛歧致的，甚至有違憲的嫌疑。[２８]
盡管否決憲法司法化在話語論述中城市以憲法司法化主意違憲作為來由，可是，即便這種否決看法也不是嚴厲的從憲法文動身，采用法令說明學的方式來證實這種違憲。相反，與他們所否決憲法司法化主意一樣，他們也異樣采用法令政策學的論證戰略。童之違傳授對憲法司法化主意的批駁不是集中在對憲法條目的說明上，而重要是從法令社會學的角度來剖析了中國社會轉型中的“司法搶灘”題目，并從政治態度的高度來批駁這種景象，以為憲法司法化“意味著主意“夠了。”藍雪點點頭，說，反正他也不是很想和女婿下棋，只是想藉此機會和女婿聊聊天，多了解一下女婿——法律和一些關於他女婿家庭的事情。 “走吧，我們去書房。”將此刻由全國人年夜及其常委會把握的憲法監視實行權和全國人年夜常委會把握的憲法說明權都轉移到最高法院手中，意味著可以對全國人年夜或其常包養 委會的立法停止合憲性審查，意味著最高國度審訊機關獲得與最高國度權利機關雷同或同等的憲法位置。一句話，意味著最基礎轉變我國的政權組織體系體例。這已不是有沒有‘勇敢衝破傳統不雅念的勇氣和決計’的題目，而是要不要從最基礎上衝破現有憲法架構的題目。”[２９]除了這種政治態度上的批駁，他還批駁在會商憲法司法化中法學家和法官“自我收縮”，“認為找幾小我在風行媒體上炒作一番，聲東擊西構成一兩個司法說明，就可以完成‘司法反動’。趁便提一句，在這方面，有些媒體的作派是先認定一種偏向，然后組織人頒發贊成這種偏向的談吐，對分歧的見解則一概排擠在版面之外。這很欠好。”[３０]
四、憲法的缺場
無論是主意憲法司法化仍是否決憲法司法化，繚繞憲法司法化睜開的話語論述都采取了法令政策學的論證戰略，都追蹤關心與時俱進的題目、政治合法性的題目，而不是采取法令說明學方式來當真地說明憲法條目的詳細寄義。是以，在這場關于憲法司法化的會商中，真正的憲法“缺場”了。很少有人從法理上詰問國民法院停止憲法司法化的憲法根據是什么？是不是任何一級法院，包含派出法庭，都可以在司法判決中徵引憲法作為判決根據呢？憲律例定人年夜常委會“說明憲法”的權柄是不是曾經消除了司法機構對憲法的說明？憲法中明白規則國民法院“行使審訊權”是不是隱含著法院就可以說明憲法呢？ 恰是由于憲法的缺場，使得上述從法令說明學角度提出的憲法題目并沒有在憲法司法化的會商中得以說明，我們仍然不明白我們的憲法是若何以直接或許直接的方法來規則與憲法司法化相干的各種題目的。一句話，我們僅僅了解一些抽象的概念，而不了解詳細的可以操縱的法令規定的詳細規則。恰是由于法令說明學方式的缺掉，使得保持憲法司法化的主意裸露出了憲法上的弱點，從而被戴上了違憲的帽子；異樣，否決憲法司法化的主意也顯得概況上振振有詞，可是缺少憲法上的充足證據，給人留下了扣政治帽子的嫌疑。這種法令說明學方式的缺掉，意味著“從法令角度當真看待憲法”這種共鳴墮入到了話語悖論中。 盡管我們說“從法令角度當真看待憲法”是憲法司法化的話語中所構成的共鳴，這個共鳴的目標是為了將憲法從“置之不理”的政治綱要下降到法令操縱的層面上，可是，從我們下面剖析的憲法司法化中廣泛采取的法令政策學的話語戰略來看，所謂降到“法令層面上”僅僅降到了法令政策學的政治認識形狀的話語層面上，并沒有降到法令說明學的規定操縱層面上。憲法仍然處在巨大話語所包抄的闡述中，而不是處在詳細操縱法令規定的法令說明的題目中。所謂“當真看待憲法”不外是在當真看待憲法不雅念或憲法準繩，而不是當真看待詳細的憲法條目，當真看待東方的（尤其是美國）的憲法，而是不是《中華國民共和國憲法》。由此“憲法司法化”的本質性主意與話語層面上的“憲法政策化”構成了顯明的悖論。前者要在法令層面上當真看待憲法，而后者恰好在法令說明的層面上疏忽了憲法，前者要將憲法從政治綱要的位置大將上去，而后者又將憲法從頭放在政治綱要和社會政策的層面上加以論述。
四 法學家公共常識分子的困難
既然憲法司法化會商的目標在于將憲法從置之不理的政治綱要轉化為可觸摸可操縱的法令，那么為什么在這種會商中，真正的憲法缺場了呢？為什么法學家甚至憲法學家都不關懷詳細的憲法文本呢？為什么那些憲法司法化的主意者對憲法中白紙黑字明文規則的全國人年夜常委會的憲法說明權堅持緘默呢？為什么法官在保持憲法司法化的時辰不是從憲法中尋覓根據，而要在政治認識形狀的巨大話語中尋覓符合法規性呢？憲法司法化中表示出來的這些話語悖論盡不是某個法學家或許某個法官小我的題目，而是全部法學界所面對的題目，這些題目展現了公共常識分子在推進今世中國憲不管怎樣，在這個美麗的夢裡多呆一會兒就好了，感謝上帝的憐憫。政過程中所面對的兩個困難。
一、變法心態與文人政治
在90年月市場經濟和以法治國的佈景下，法學家（當然最重要的仍是經濟法學家和社會學家）以社會迷信的名義代替了80年月人文常識分子而飾演了“立法者”的腳色。他們不竭地給當局、法官和大眾供給各類專家看法，提出應該若何停止立法，應該若何停止審訊，不竭地為改造鼓與呼。從劉燕案牘中隱含的“法令合法法式”到齊玉苓案中隱含了違憲審查的“憲法司法化”，法學家在司法改造的大水中高唱“妹妹你勇敢地往前走”，“該出手時就出手”。國民民眾、媒體、法學家和法官這種心照不宣的默契實在和這二十年多年來的“變法”佈景是聯絡接觸在一路的，由此也養成了一種廣泛的“變法”心態。
而恰是在這種“變法”佈景和“變法”心態中，法學界不難風行的是公共常識分子的法令政策學，而不是強化法令配合體法令說明學，不只法學家這般，連法官也是這般，不只法學實際這般，連平易近法、刑法和行政法等部分法也往往這般。我們看待無論嚴重的憲法題目仍是纖細的法令案件，往往愛好從引導人的講話、神圣化了的東包養 方巨大實際、抽離汗青的東方勝利經歷動身來論證“應該”若何停止改造，“法令政策學”曾經組成了法學家們思慮題目的方法。我們僅僅了解若何不竭地改造、變法，可是不了解若何尊敬曾經樹立起來的法令次序和法令傳統，我們習氣于修正憲法，而不習氣于說明憲法，不了解若何從曾經確立的法令次序中發展出新的規定，由此構成了“有法令而無法制”、“有憲法而無憲政”的局勢。紙面上的法令與實際法令生涯之間的宏大差距，招致了社會生涯對法令次序的廣泛背棄，全部社會沒有對法的崇奉，也不會服從法的威望，更不會認同以憲法而發生的政治威望。
恰是這種不自發中養成的“變法心態”招致憲法的出席。這種心態使得法學家們的思慮處于悖論之中。一方面不竭地推進社會變更，另一方面驚呼年夜範圍的移植法令形成了法令條則與法令實行的之間的宏大差距，[３１]由此招致了“軌制斷裂”。[３２]一方面驚呼國民對法令損失了崇奉，[３３]盼望樹立穩固的法令次序和崇奉法令的心態，可另一方面卻對所要樹立的法令軌制持一種“等候多戈”的立場，將眼光盯在將來能夠樹立的阿誰完善的法令軌制，而忘記了當下曾經在實際生涯中存在的法令軌制。一方面為了推進憲政改造，法學家必需采取法令政策的話語戰略，借助各類被人們承認的人文社會迷信的強勢話語來論證憲政改造的需要性，但另一方面，這種論證有能夠將憲法題目認識形狀化，由此是不是保持“憲法司法化”不再是一個若包養網 何懂得憲律例則包養 的憲法說明題目，而是一個對的與過錯、法治與人治、開放與守舊、進修東方與固步自封的題目，說究竟憲法題目釀成了一個政治對的性的題目。一旦憲法司法化釀成了政治對的性的題目，而不是基于憲法至上的若何懂得憲律例則的題目，是不是憲法司法化就不是由“憲法”說了算，而是由政治認識形狀說了算。假如大師的政治認識形狀彼此分歧，有人主意不受拘束主義，有人主意威望主義，有人援用聯邦黨人，有人援用霍布斯盧梭，那么最后只能是誰的權利/常識年夜就由誰說了算，其成果要么招致的憲法的瓦解和崩潰，要么就只能采取憲法題目“不爭辯”的鴕鳥政策。
更為嚴重的是，當法學家常識分子將法令民眾化的時辰，尤其是將憲法民眾化的時辰，一個能夠的風險就是將真正的憲政題目改變為一個浮夸的、訴諸感情而不是明智、只要抽象理念而沒有操縱基本的“文人政治”，[３４]將憲政懂得為簡略的修正憲法，仿佛design一套完善的憲法就完成了憲政。這種“法治浪漫主義”[３５]假如和廣泛的“變法心態”聯絡接觸起來的話，就更能看出公共常識分子在憲政扶植所面對的艱苦。一方面，我們之所以尋求憲政，不只是由於憲政維護國民權力，並且是由於憲政堅持了一個穩固的政治次序，防止了暴力和反動。“憲法至上”的憲政準繩就是盼望在憲法所保持的法令框架內來處理各類政治題目和社會題目。但是，另一方面，變法心態使得人們不是在憲法框架和法令規定的外部來尋覓處理題目的前途，而是在憲法和法令之外經由過程“變法”甚至“反動”來處理題目，由此組成了憲政扶植中的變法/反動與憲政之間的嚴重。[３６]
二、憲法：“司法化”與“政治化”
全部社會變法心態的養成實在和中國古代化的過程自己互相關注。作為一個后發財國度，古代性在中國的睜開從一開端就處于東方搾取下而成為“命定的古代化”。作為這種古代性的一部門，憲政扶植在中國一向處于東方憲政實際和汗青經歷的暗影之下。一方面，東方憲政實際和汗青為我們供給了很多可供進修鑒戒的經歷，可是，另一方面憲政扶植分歧于迷信技巧、也分歧于市場次序的扶植，它和一個國度的汗青、實際和平易近族特徵之間有著親密的聯繫關係。是以，假如說我們可以周全進修東方的迷信技巧，可以照搬市場經濟體系體例以及與此相順應的私法系統，可以在WTO規定上去修正我們的法令軌制，哪這是不是意味著我們也可以照搬東方的憲政形式呢？在憲法司法化或許法令化的佈景下，這個題目變得尤為復雜。
在此，題目的要害在于我們所說的憲法畢竟是什么？憲法畢竟是“法令”仍是“法”。在法理學上，“法”和“法令”基礎差別就是“法令”是由專門的立法機構所制訂的，是以，“法令”就是“立法”；而“法”則能夠是汗青構成的，是天主植進一個平易近族的魂靈中的，總之，“法”不是報酬感性的建構，而是人對這種最基礎法例的發明。[３７]依照這種區分，“法令”是我們可以照搬照抄的，可是，“法”是不成能照搬照抄的，由於每一個平易近族都有本身奇特的平易近族精力，都有本身奇特的心靈習慣，都有本身分歧的政治任務。
在憲法司法化的實際佈景下，憲法被懂得為一種法令，甚至是可以在司法訴訟中實用的法令，由此，從維護國民權力的角度講，憲法司法化在中國與司法審查在美國沒有什么最基礎的差異。中國的憲法訴訟應該進修美國經由過程司法訴訟來維護國民權力就成了瓜熟蒂落的思緒。可是，這種懂得很快就趕上了法理上的艱苦。起首，并不是一切的憲法條目都可以司法化。其次，我們的憲法序文甚至總則并不合適法包養網 令規定的請求。由此可見，憲法并不克不及簡略地輿解為法令。 在法理上，法令是由立法機構的制訂的，可是，立法機構制訂法令的符合法規性安在呢？為什么不由司法機構來制訂法令呢？這是由於立法機構制訂法令的符合法規性自己是由比“法令”更高的“法”所規則的，這個“高等法”就是憲法。是以，憲法歷來不是由通俗的立法機構所制訂的，而是在一個要害時辰由一個特別的制憲會議來創建的。在這個意義上的“立法者”（legislator）盡不是通俗的“法令制訂者”（law-maker），而是表現神意的“國父”（founding father），如許的立法者往往是一個平易近族命運的創作發明者，也可以被看作是“半神的人”，由此他們才會取得克里斯馬的宗教魅力。 由此，憲法就是開國之法，是關乎一個平易近族的保存的最基礎年夜法。憲法必需與創立國度聯絡接觸起來才幹加以懂得。而國度的創立不只與人道有關、與命運有關、與平易近族精力有關，並且與平易近族的政管理想有關。是以，憲法不克不及僅僅在維護國民權力的法令意義下去懂得，還必需在國度政管理想的意義下去懂得。這取決于這個平易近族畢竟是不是一個政治平易近族。
所謂“政治平包養 易近族”是尋求政治引導權的平易近族，是主宰其他小國命運的平易近族年夜國，是由此為人類的廣泛命運承當義務的平易近族。是以，一個成熟的政治平易近族除了果斷地保衛本平易近族的好處，還必需明白地認識到本身對人類文明所擔當的義務，明白地熟悉到為人類樹立如何的文明次序。[３８]如許的次序就是經由過程“法”或“憲法”來表現的。是以，一個政治平易近族的題目就是要面臨人類汗青答覆“什么是你的進獻？”在這個意義上，一個政治平易近族的憲法是不成能簡略地模擬其他平易近族的憲法，它必需從本平易近族的精力動身，為人類文明的廣泛次序有所進獻。恰是從政治平易近族的角度，我們才幹懂得我們的憲法序文所表達的政管理想，我們的憲法也決不克不及從維護國民權力的社會契約學說來懂得。[３９]
由此，在憲法司法化或許法令化的同時，憲法還必需政治化，即從“中華平易近族的巨大回復”這個政治態度上懂得我們的憲法。在憲法題目上，我們必需要警戒“只顧靜心拉車，掉臂昂首看路”這種純真的法制主義的風險，必需從政治平易近族和國度好處的高度來懂得我們正在停止的憲政扶植。在這個意義上，我們既要將憲法從政治綱要地位降落為可操縱性的法令規定，同時又要將憲法上升為登峰造極的政治威望。法學家既要用專門研究化法令目光來對待憲法，又要用非專門研究的政治目光來對待憲法。我們必需要在專門研究化與政治化、憲法的司法化與憲法的政治化之間堅持張力戰爭衡。
五、結論
憲政就是人們在配合遵照憲法準繩和規定下所停止的政治運動。是以，憲政的焦點就是建立憲法至上的威望位置。這種憲法不是不雅念上的憲法，而是在政治生涯作為規定失效的憲法。在憲法司法化的會商中，盡管人們告竣了“當真看待憲法”的共鳴，可是，人們僅僅當真看待的憲法理念，而不是《中華國民共和國憲法》文本。假如遵守憲法至上的憲政準繩，那么就要經由過程說明憲法文本或依據憲律例定來拓寬對憲法的懂得，從而使的憲法可以或許包容社會成長變更的內在的事務。不然，保持理念上的憲法就會采取公開違憲的做法，或采取將憲法虛置起來的做法，或采取不竭地修正憲法、廢止憲法并制訂新憲法的做法。盡管在特定的汗青前提下，采用法令政策學的態度對于推進憲政的成長，尤其是對于樹立公道的憲包養網 政軌制具有主要的意義，可是，才久遠來看，由于法令政策學對現行憲法自己的符合法規性提出了質疑，甚至抬高或疏忽現行憲法文本的詳細規則，這種憲政訴求晦氣于確立穩固的憲政次序。近代以來法國和德國憲政的汗青年夜體這般，中國近代的憲政活動也闡明了這一點。 無疑，任何憲法只需是由人制訂的，那么就必定具出缺陷，歷來就沒有完善的憲法，題目的要害在于我們若何看待這種憲法上的缺點，我們是在尊敬憲法最高威望的基本上，經由過程憲法說明技巧來補充這種缺點，仍是采取譭包養網 謗、鄙棄和批評現行憲法的態度，主意制訂完善的新的憲法？換句話說，畢竟是采取法令說明學的態度，仍是法令政策學的態度？這不只是兩種分歧的學術退路和主意，並且是兩種分歧的政治立場或政治德性。 一方面，采取法令說明學學術退路無疑對法學家的智力提出了更年夜的挑釁，由於他要應用高明的法令說明的身手，對憲法停止周全充足的懂得，由此將社會變遷招致的新請求歸入到憲法的框架中，從而消弭憲法文本的穩固性與社會生涯的宏大變更之間的沖突和嚴重，就像馬歇爾經由過程包養網 對美國憲法的充足說明來補充憲法中沒有規則違憲審盤問題的缺點一樣。恰是經由過程法令說明學才幹真正展示一個法學家專門研究常識剖析的法令聰明和奇特進獻，法學恰是在這種處所取得了本身的自立性，法令才成為任何公共常識分子和其他範疇的常識分子所無法企及的一門藝術，這是法令人特有的身手。是以，在真正的憲法題目上，法令人應該避開公共常識分子浮淺的發蒙話語，而應該向社會民眾展示真正的法令聰明和法令邏輯的魅力。假如說美國憲政的汗青有什么值得我們進修的話，那起首就是進修憲法說明的聰明，包養但更主要的是，我們必需進修美國的法學家和年夜法官們那種信任憲法曾經供給處理一切題目謎底的激烈“信心”，他們對憲法自己的完善無缺持一種崇奉的立場。[４０]恰是在這種信心的基本上，他們不竭地采取法令說明學的態度，經由過程說明憲法來確立憲法的神圣位置，從而用一部憲法來囊括二百多年宏大的社會變遷。[４１]
另一方面，法令說明學將憲法看作是神圣的教義，采取這種方式的法學家們對憲法威望包養 的保衛不是采取“脫口秀”式的說教，而是身材力行，經由過程艱難的憲法說明來展示憲法自己的豐盛內在，從而將保衛憲法的神圣位置落實的詳細的案件中或許詳細的題目之中。這種身材力行的盡力，以及包養網 法令說明學自己所固有的服從威望、細心辨析和謹慎控制的這些學術上守舊特征恰好成了一種政治上的美德。這種政治上的美德不只有助于抵抗無依據的實際空口說，防止落進缺少實際基本的抽象準繩爭辯，將政治準繩落實到對法令規定的懂得傍邊，並且有助于抵抗“等候多戈”的消極心態，是以，憲法說明學就可以成為法學家專門研究常識分子抵抗文人政治的有用手腕。與此同時，由于憲法作為法令規定自己在構造上具有開放性，對憲包養網 法的說明又可以防止沿襲保守的守舊主義，而經由過程法例自己的演出去在改造與穩固之間堅持需要的張力戰爭衡。假如說這種中庸的漸進改造已經是經濟改造獲得勝利的主要經歷，那么，它也可以有用地應用到繚繞憲政睜開的政治體系體例改造中。以穩固來包管變更，以變更來增進穩固，無疑是成熟的政治改造所必需遵守的基礎準繩。 是以，假如我們盼望憲法司法化的會商可以或許成為憲政活動的一部門，那么就應該從法包養 令說明學的態度動身，斟酌憲法司法化的主意自己是不是具有憲法上的根據，這意味著我們必需采取憲法說明學的方式對《憲法》及其修改案停止說明，經由過程對憲法文本的說明來追求最高國民法院說明憲法甚至履行違憲審查的憲法根據，[４２]從憲法下去懂得什么是憲法上所說的“受教導權”。[４３]只要采取這種憲法說明的身手，我們才幹防止各類憲法認識形狀的影響。法令說明學的態度和方式是對於以巨大概念和抽象感情判定的最好兵器，是治療腦筋發燒的良藥，是法學家常識分子解脫被某種政治氣力把持從而取得自立性的獨一有用的常識方式。恰是應用如許的方式，我們要從說明憲律例則的角度來問一個題目：憲法中規則了全國人年夜常委會的憲法說明權是不是就排擠了國民法院在司法經過歷程中說明憲法的權利？為什么“受教導權”要作為基礎權力規則在憲法之中？由此我們才幹要為憲法司法化供給憲法說明學上的根據。恰是對這類題目的細致剖析息爭答，法學家才幹解脫公共常識分子的認識形狀態度，他們既不是國民法院的共謀者，也不是全國人年夜常委會的代言人，而是一個真正自力的常識群體。法學家辦事的不是每個政治機構的好處，而是辦事于法令的真諦，辦事于樹立傑出政體的廣泛政治準繩。在這個意義上，法學家甚至不是國民的代言人，也不是簡略的權力的保衛者，法學家就是幻想國中的城邦的護衛者。只要如許，法學家在公共範疇中才不會被政治或許媒體的氣力所把持，如許的公共才有真正的政治，如許的會商才幹解脫媒體的炒作，釀成嚴厲的法學思慮。借使倘使這般，思慮憲法題目，除了法令的維度，還必需增添政治哲學的緯度，憲法在法令化或包養網 司法化的同時，還必需政治化。
注釋:
* 作者感激匿名審稿人和程金華君對本文提出可貴的修正看法。當然，本文的能夠過錯由作者承當。
[１] 《最高國民法院關于以侵略姓名權的手腕侵略憲法維護的國民受教導的基礎權力能否應承當平易近事義務的批復》（2001年6月28日）中指出：“陳曉琪等以侵略姓名權的手腕，侵略了齊玉苓根據憲律例定所享有的受教導的基礎權力，并形成了詳細的傷害損失后果，應承當響應的平易近事義務。”
[２] 跟著立法時期的終結和司法時期停頓，中國的改造將會迎來一個“憲政的時期”，在這個時期中，全國人年夜常委會和最高國民法院爭取憲法說明權將是一次國度政治權利資本在改造中的從頭設置裝備擺設。拜見強世功：“中國據判例法有多遠”，《21世紀經濟報道》，2001年2月12日；強世功：“WTO與中國的司法改造”，《最高國民法院報》，2001年3月16日。“憲法司法化”的呼聲無疑可以看作是最高國民法院有興趣識或有意識地觸及憲法說明權的一個主要構成部門。這被一些學者看作是司法權自我擴大的所謂“司法搶灘”，拜見童之偉：“憲法司法實用研討中的幾個題目”，載信春鷹（編）：《公法》，第三卷，法令出書社，2001年。
[３] 概略地說，80年月以來中國的憲政活動重要集中在政治平易近主化方面。90年月以來，尤其是“以法治國”寫進憲法之后，經由過程法治來增進平易近主的憲政方略被學者和社會所廣泛接收，拜見季衛東：“中國：經由過程法制邁向平易近主”，《計謀與治理》，1998年第4期。現實上，在關于“憲法的司法化”的會包養網 商中，很多人都認識到此中的憲政意涵，拜見姜明安、江平、賀衛方、蔡定劍：“憲法司法化四人談”，《南邊周末》，2001年9月13日。陳云生以為“憲法與憲政的一個主要成長趨向”“就是憲法權力司法化勢頭的構成與成長”，陳云生：“憲法權力司法化及司法維護”，《法制日報》，2001年8月19日。盡管這般，很多學者對經由過程憲法司法化的軌制結構來推進憲法成長在實際上和軌制操縱上表現猜忌，拜見童之偉，前注2引文；沈巋：“憲法統治時期的開端？——‘憲法第一案’存疑”（http://chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=2599）。
[４] 拜見王磊：《憲法司法化》，中國政法年夜學出書社，2000。
[５] 拜見考文：《美國憲法的“高等法”佈景》，強世功譯，三聯書店，1998年。（引文依據英文略有修改）
[６] 波斯納：《法理學題目》，蘇力譯，北京：中國政法年夜學出書社，1994年，第二章。
[７] 卡多佐：《司法經過歷程的性質》，蘇力譯，北京：商務印書館，1998。
[８] 盡管在司法判定的法令技巧題目上，美國因循了英國的通俗法傳統，可是，美國將這種傳統應用在全新的政治基本之上，即美國包養網 保持“國民至上”或許“憲法至上”，而不是“議會至上”，作為憲法審查的司法審查軌制就是將通俗法法令技巧應用到處理國度權利分派的憲政題目上。拜見Larry D. Kramer, The Supreme Court, 2000 Term—Foreword: We the Court, 115 Harv. L. Rev. 4 (2002)。
[９] 黃松有：“憲法司法化及其意義”，《國民法院報》，2001年8月13日。
[１０] 同上。
[１１] 宋春雨：“齊玉苓案憲法實用的法理思慮”，《國民法院報》，2001年8月13日。
[１２] 正如蔡定劍指出的，“從最高國民法院平易近一庭庭長黃松有對記者的說話中可以看出，他們對這個《批復》以及就此頒發的不雅點是比擬謹嚴的，他所說的憲法司法化現實是指憲法在詳細案件中的直接實用，并沒有觸及到違憲的審盤問題。”拜見“憲法司法化四人談”，前注3引文。
[１３] 王磊：“感到憲法的存在”，（http://chinalawinfo.com/research/lgyd/details.asp?lid=632）。
[１４] 王磊：“讓老蒼生經常憲法甜味道”，（http://www.sinolaw.net.cn/fxyj/xswc/03/xs031904.htm）。
[１５] 李忠 章忱：“司法機關與憲法實用”，載信春鷹（編）：《公法》，第三卷，法令出書社，2001年。
[１６] 喬重生：“評一則轉變中國憲政的司法說明”（http://www.gongfa.com/qiaoxsxianfasifahua.htm）。
[１７] 拜見 張志銘：“也談憲法的司法化”（http://www.gongfa.com/zhangzmxianfasifahua.htm）；姜明安、江平、賀衛方、蔡定劍：“憲法司法化四人談”，前注3引文。
[１８] 李步云：“樹立違憲審查軌制刻不容緩”（http://www.gongfa.com/libyweixianshencha.htm）；袁驍樂：“試論我國違憲審查軌制的建構”（http://www.gongfa.com/yuanxlweixianshencha.htm）；費善誠：“試論我國違憲審查軌制的形式選擇”（http://www.gongfa.com/weixianshenchamoshifei.htm）；季衛東：“合憲性審查與司法權的強化”，《中國社會迷信》２００２年第２期；王禹：“齊玉苓案所激發的憲法思慮”（http://www.gongfa.com/wangyuqiyuling.htm）。
[１９] 黃松有，前注9引文。
[２０] 好比王磊和王禹就在司法判定的寄義下去用“憲法司法化”這個概念的，他們分辨用“司法審查”和“憲法訴訟或違憲審查”這些概念來稱號違憲審查；而喬存生則在違憲審查意義上應用憲法司法化，而將司法判定題目稱之為“憲法說明”；季衛東也稱之為憲法說明，而童之偉則稱之為“憲法（司法）實用”。拜見王磊，前注14引文；王禹，前注18引文；喬存生，前注16引文；季衛東，前注18引文和童之偉，前注3引文。
[２１] 拜見江平：“憲法司法化四人談”，前注3引文。
[２２] 當然，對“憲法司法化”持謹嚴、猜忌立場的人們以為，在司法判定中處處應用憲法的話，將會下降憲法的位置，拜見蔡定劍，“憲法司法化四人談”，前注3引文；或許憲法司法化會招致憲法訴訟的濫用，拜見沈巋，前注3引文。
[２３] 關于法令的“內涵視角”和“內在視角”的區分，拜見哈特：《法令的概念》，張文顯等譯，北京：中國年夜百科全書出書社，1996年。
[２４] 凱爾森：《法與國度的普通實際》，沈宗靈譯，北京：中國年夜百科全書出書社，1996年。
[２５] 哈特，前注23引書。
[２６] 黃松有，前注9引文。
[２７] 童之偉，前注2引文。
[２８] 沈巋傳授就曾經提到了“憲法司法化”在憲法上的艱苦，那就是中國的采取的相似“議會至上”準繩的“國民代表年夜會制”。他以為化解這種艱苦的方法是經由過程強化行政訴訟來處理。“在詳細的通俗法令缺位或許含混而當事人提出行政行動違憲時，可測驗考試用憲法直接規范行政機關的行動。”拜見沈巋，前注3引文。
[２９] 童之偉：前注2引文。
[３０] 同上。
[３１] “70年月末開端的扶植和完美法制的活動到了80年月中期面對著一個危機：固然立法已相當快的速率籠罩了社會生涯的很多方面，但是法令的實行情形卻相當不如人意。……許諾與實際間隔的逾法拉年夜，對法令和法治的希冀逐步化為掃興。” 賀衛方，“比擬法令文明的方式論題目”，載沈宗靈、王晨曦（編）：《比擬法學的新意向——國際比擬法學會論說文集》，北京年夜學出書社，1993年。
[３２] 強世功：“法令移植、公共範疇與符合法規性——國度轉型中的法令(1840—1981)”，載蘇力 賀衛方（編）：《20世紀的中國：學術與社會》（法學卷），濟南：山東國民出書社。2001
[３３] “法令必需被崇奉，不然形同虛設”是伯爾曼的一句話（拜見《法令與宗教》，梁治平譯，北京：三聯書店，1991年），這句話作為名言常常被法學家們用來描寫改造過程中的法令次序和社會次序面對的題目，有關闡述拜見，梁治平：《“法”辨：中法律王法公法的曩昔、此刻與將來》，貴陽：貴州國民出書社，1992年；龔吉祥（主編）：《法治的幻想與實際》，北京：中國政法年夜學出書社，1993年。
[３４] 托克維爾已經用“文人政治”這個概念來描寫并批駁法國年夜反動前夜文人常識分子從抽象的理念動身來會商政治的狀態，拜見托克維爾：《舊軌制與年夜反動》，馮棠譯，北京：商務印書館，1992年。比擬之下，托克維爾把美國的法令人（lawyers）看作是抵抗文人政治和“大都人虐政”的氣力，拜見托克維爾：《論美國的平易近主》，董果良譯，北京：商務印書館，1988年。
[３５] 郝鐵傳：“依法治國需求避免法令裝飾主義和法治浪漫主義”，《法苑》，2002年第1期。
[３６] 在近代憲政史研討中，袁偉時指出孫中山廢棄了在憲法內與袁世凱停止政包養 治斗爭的能夠性，動員“二次反動”，由此在政治斗爭頂用暴力的邏輯代替了憲政的邏輯，用武力處理代替了法令處理，從而打破了中國憲政活動的過程。拜見袁偉時：“從孫袁讓步到‘二次反動’：政治戰略與平易近初憲政的汗青經歷”，《計謀與治理》，2000年第6期；袁偉時：“平易近初‘護法’與法治的汗青經歷”，《世紀中國》（http://www.cc.org.cn/）。
[３７] 哈耶克：《法、立法與不受拘束》，鄧正來、張守東譯，中國年夜百科全書出書社，2001年。
[３８] 韋伯：《平易近族國度與經濟政策》，甘陽譯，三聯書店，1997年，Max Weber, Political Writings, ed. by Peter Lassman & Ronald Speirs, Cambridge University Press, p. 16, 75-79。
[３９] 關于《中華國民共和國憲法》“序文”的細致解讀，拜見強世功：“基礎權力的憲法說明：以齊玉苓案中的受教導權為例”，《思惟與包養 社會》，第4期，上海：上海國民出書社，2002（即出）。
[４０] 在一個感性主義的古代社會中，我們不會信任憲法是完善無缺的，可是，憲政自己對憲法威望的誇大又請求我們對憲法采取一種崇奉包養 的立場。是以，對憲政的崇奉自己就成了法令配合體必需具有的與法令虛無主義作斗爭的倫理品德。這種倫理的開端能夠就是季衛東師長教師所謂的“假戲真唱”，明知憲法能夠是不完美的，可是，還必需深信憲法自己是完美的。拜見季衛東：“憲政的回復”，《二十一世紀》，1998年第3期。
[４１] George P. Fletcher以為美國憲法就被看作是一種宗教教義普通神圣的文本，這不只表現在一個威望的法令文本，並且重要表現在美法律王法公法律人對憲法不竭的說明以順應社會成長的需求，他以為東方法令中除此之外還有《法公民法典》和《德公民法典》也具有類是的神圣位置。George P. Fletcher, Three Nearly Sacred Books in Western Law, 54 Arkansas Law Review, 1-18 (2001).
[４２] 關于這個題目，我將在“憲法的司法捍衛：論最高國民法院的違憲審查權”一文中對我國憲法加以具體的說明。
[４３] 拜見強世功，前注39引文
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